«... la circunstancia de que la prestación se haya concretado dentro del establecimiento de la demandada implica la prueba directa de la subordinación de los servicios pues éstos, en definitiva, se llevaron a cabo en un ámbito sujeto a un poder jurídico de organización y de dirección ajeno...”

«En estos casos, el fin para el que fue constituida la sociedad es lícito pues su existencia ideal no fue planeada para encubrir una responsabilidad personal (de allí que no resulte viable descorrer el velo); pero, sus directivos, no sólo hacen que la entidad incumpla sus obligaciones sino que, además, incurren en actos o maniobras dirigidas a defraudar a terceros (trabajadores, sistema de seguridad social, etc.) o a burlar la ley. Cuando esto último ocurre, quienes ocupan cargos de dirección resultan directamente responsables, más allá de que también comprometen económicamente al ente.»
«Por tal razón, cuando una sociedad anónima realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo o articula maniobras para desconocer una parte de la antigüedad o para ocultar una parte del salario, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores por vía de lo dispuesto en el art.274 de la LS (arg.arts.1.072, 1.073 y 1.074 Código Civil).»

«En tales condiciones y a la luz de lo establecido por los ya citados arts 59 y 274 de la LS, estimo que la responsabilidad del ente societario debe extenderse en forma solidaria al presidente y vicepresidente del directorio de la sociedad...”

VISTO Y CONSIDERANDO:

En la Ciudad de Buenos Aires, a los 21 de agosto de 2007, reunidos los integrantes de la Sala II a fin de considerar los recursos deducidos en autos y para dictar sentencia definitiva en estas actuaciones, practicado el sorteo pertinente, proceden a expedirse en el orden de votación y de acuerdo con los fundamentos que se exponen a continuación:

Miguel Ángel Pirolo dijo:
La sentencia de primera instancia concluyó que no estaba acreditada la fecha de ingreso denunciada en la demanda, el pago de parte del salario “en negro”, declaró inaplicable el agravamiento indemnizatorio previsto en el art. 16 de la ley 25.561, desestimó las sanciones previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323, y la devolución de las sumas retenidas en concepto de impuesto a las ganancias.
A fin de que sea revisada esa decisión por este Tribunal de Alzada, interpuso recurso de apelación la parte actora en los términos y con los alcances que explicita en su expresión de agravios. A su vez, la parte demandada apeló la imposición de costas respecto de la citación de tercero. El letrado apoderado del tercero, por su propio derecho y la perito contadora apelaron por bajos sus honorarios

En principio, creo necesario puntualizar que, a mi entender, los recursos de apelación deducidos, en la medida que constituyen una crítica concreta y razonada de las partes de la sentencia que se estiman equivocadas, reúnen el recaudo de admisibilidad formal previsto en el art.116 de la LO. Ahora bien, habida cuenta que se debe tener por cumplida la referida exigencia procesal, seguidamente, me he de abocar al análisis de cada uno de los agravios expresados por los recurrentes.
Al fundamentar el recurso, la parte actora –básicamente- discrepa con la valoración de la prueba sustanciada en autos, en base a la cual el decisorio concluye no acreditado su ingreso en la demandada a partir de febrero del 2002 y admite la fecha de inicio de la relación denunciada en la réplica es decir el 1/2/2003. Luego de analizar las pruebas producidas en las presentes actuaciones, entiendo que la queja del accionante relativa a este tópico debe tener favorable acogida.

El decisorio establece que las labores realizadas por el actor en beneficio de la demandada con anterioridad al 1/2/03, no determinan la existencia de una relación dependiente en los términos del art. 22 L.C.T., sino que se inscriben en el ejercicio del gerenciamiento de los negocios de la demandada, asumido por la citada como tercero -Consultores Navales S.A.- como consecuencia del contrato de “management agreement” concertado por la Agencia Marítima Silversea S.A. con ésta. En tal orden de ideas, en atención a los términos de los agravios vertidos por el accionante, a partir de la prueba colectada en autos, corresponde analizar si la prestación del actor durante el lapso comprendido entre el mes de febrero y el 1/2/2003 deriva de un contrato de trabajo con la demandada.

El testigo Boutell ( fs 436/438) refiere haber sido dependiente de la demandada desde el segundo semestre del 2001, afirma que el actor trabajó para la demandada a partir de enero del 2002. Señala que, a partir de dicha fecha, vió al actor en las reuniones que celebraban la demandada y la citada como tercero a raíz del contrato de management que concertaron ambas empresas. Explicó que el actor cumplió en la demandada la función de gerente administrativo desde enero del 2002 a mayo del 2004 -cuando fue despedido-, y que tenía dos o tres personas de la administración a su cargo. Díaz (fs 348/351), dijo que conoce al actor desde febrero del 2002, a raíz de una relación comercial que mantuvo con la demandada, en la que Moliné intervino como su representante. Explica que el actor le solicitó un presupuesto de Hardware y que, durante el transcurso de la relación comercial –febrero/ 2002 a mayo/2004-, ya sea en las oficinas situadas en la calle Alicia Moreau de Justo o en las de la calle Olga Constantini –a las que se mudó la demandada- siempre trató con el actor. Sostuvo haberse comunicado con el actor mediante mails dirigidos a la dirección de mail de la demandada. Más adelante señaló que, cuando entregaba la mercadería en las oficinas de la demandada, vió al actor dando órdenes a los empleados a su cargo. Dijo también que el actor era quien le abonaba el valor de la mercadería mediante cheques de la empresa demandada. Picardi (fs 266/268) –propuesto por la demandada- señala que conoció al actor en el 2002, y explicó que, con anterioridad al 2003, trabajaba en las oficinas que la demandada tenía en Alicia Moreau de Justo varios días a la semana y que, a partir de Octubre del 2003, lo hizo en las oficinas de la calle Constantini en el 2003 a los que se mudó Silversea S.A. Denuble (fs 269/271) –propuesto por la demandada- coincide con el testimonio anterior, pues explica que el actor ingresó a principios del 2002, que concurría varias veces por semana para interiorizarse del movimiento comercial y administrativo de Silversea SA y que mantenía reuniones con los clientes de Silversea SA. Agrega que, en el 2003, el actor mantuvo las tareas que venía realizando en favor de la demandada durante el 2002 y que se agregaron otras. Puntualiza que el actor, en razón de su cargo, daba ordenes a todo el staff de la demandada.

Los testigos antes mencionados han descripto en forma objetiva y concordante las condiciones bajo las cuales se llevó a cabo la prestación de servicios de Moliné con anterioridad al 1/2/03, sin incurrir en contradicciones ni en exageraciones que puedan llevar a dudar de la veracidad de sus afirmaciones. Por otra parte, sus manifestaciones resultan coherentes y objetivas y no denotan una intención o un interés personal en perjudicar a la demandada ni en favorecer injustificadamente al accionante. Ello me persuade que no han declarado en esta causa con el deliberado ánimo de apoyar una postura sino, simplemente, diciendo la verdad. La concordancia y uniformidad de sus declaraciones con respecto a las condiciones bajo las cuales trabajó el accionante, antes y después de 1/2/2003, en tareas de reorganización comercial y administrativa de Silversea S.A., me llevan a aceptar la evidencia que surge de sus dichos. Valorando en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica los testimonios reseñados (conf.art.386 CPCCN y 90 LO), entiendo que está suficientemente acreditado que el actor comenzó a prestar servicios para Agencia Marítima Silversea S.A. un año antes de la fecha reconocida por la demandada como de inicio de la relación, es decir, el 1/2/02. También cabe tener por suficientemente acreditado a través de esos testimonios que, antes y después de 1/2/2003, el actor prestó servicios invariablemente dentro del propio establecimiento y de la actividad empresaria desplegada por los accionados. Es más, los demandados reconocen expresamente que el actor prestó servicios en el ámbito de sus oficinas y en su beneficio; sólo que atribuyen la prestación del actor al supuesto gerenciamiento asumido por Consultores Navales S.A. Sin embargo, aún para la posición doctrinaria más restrictiva respecto del alcance que corresponde otorgar a la presunción del art. 23 de la L.C.T., la circunstancia de que la prestación se haya concretado dentro del establecimiento de la demandada implica la prueba directa de la subordinación de los servicios pues éstos, en definitiva, se llevaron a cabo en un ámbito sujeto a un poder jurídico de organización y de dirección ajeno (conf. Justo López, “La presunción del contrato de trabajo. Art. 23 LCT” en L.T.XXIX, pág. 481). De los elementos de juicio antes reseñados se desprende inequívocamente que, desde el 1/2/02 en adelante, la prestación del actor constituyó uno de los medios personales que la demandada organiza y dirige para llevar a cabo su actividad empresaria (arg.art.5 LCT). Por otra parte, observo que la demandada no ha invocado ni ha acreditado que Moliné antes del 1/2/03, contara con una auto-organización económica que permita calificarlo como un empresario de los servicios que prestó en su favor durante el 2002 por lo que, a mi entender, no cabe sino concluir que tal prestación tuvo por causa la existencia de un contrato de trabajo (conf.arts. 21, 23, 25 y 26 LCT). No empece a esta conclusión la circunstancia de que los testimonios refieran a la intermediación de la citada como tercero Consultores Navales S.A. con anterioridad al momento en el que el actor se “incorporó” formalmente a la demandada, ya que la propia accionada reconoce al contestar demanda que el actor prestó servicios dentro del ámbito de su establecimiento en su beneficio y no demostró que ello obedeciera a que el actor fuera empleado de Consultores Navales S.A. Obsérvese que, esta última, conforme se extrae de los términos del escrito obrante a fs 159/167, si bien reconoce que el actor trabajó para la demandada a través de su intermediación, no asumió en forma concreta y explícita el carácter de empleadora de esos servicio, sino que argumenta haber contratado a Moliné “ad honorem”. En consecuencia, teniendo en cuenta que el trabajo no se presume gratuito (conf. art. 115 LCT), la intermediación que hubiera efectuado Consultores Navales S.A., no obsta a la consideración de la demandada como empleadora directa de los servicios del actor, en cuanto fue usuaria y beneficiaria de sus servicios, por lo que, a mi entender, no cabe sino concluir que tal prestación tuvo por causa la existencia de un contrato de trabajo (conf. arts. 21, 23, 25, y 26 L.C.T.).
A esta altura del análisis, creo conveniente puntualizar que, aún en el caso de que -por vía de hipótesis- se considerare que las tareas realizadas por el actor lo fueron en cumplimiento de un contrato de “management agreement”, ello no determinaría la exclusión de responsabilidad de la demandada porque el primer párrafo del artículo 29, LCT, considera al trabajador empleado directo de quien utilice su prestación (o sea, la usuaria); y el segundo párrafo del citado artículo 29, LCT, hace referencia a los “terceros contratantes” que puedan haber intermediado, cuando éstos no reúnan el carácter de empresa de “servicios eventuales habilitadas”. De modo que la propia ley otorga a dos sujetos que intervienen en una misma relación jurídica laboral el carácter de “empleador” directo. En consecuencia, aún en la hipótesis planteada por la accionada, no cabe otra posibilidad que considerar que Agencia Marítima Silversea S.A. fue empleadora directa de los servicios del accionante desde el 1/2/02..
El actor apela la conclusión a la que arribó la a quo según la cual no habría logrado acreditar el monto de la remuneración invocada en el escrito de inicio. En dicho momento procesal Moline afirmó que la remuneración mensual era de $ 7.084, de la que sólo figuraba en recibos la suma de $ 4.974, mientras que se le habría entregado “en negro” la suma de USS 700. Los codemandados negaron estas afirmaciones. Según la previsión contenida en el art. 377 CPCC, la carga probatoria incumbe a quien afirma un hecho expresamente desconocido por la contraparte, por lo que el quejoso debía acreditar que convino con la demandada el pago mensual de USS 700 en su favor y, acaso, que el pago de esa supuesta suma se hubiera efectuado en forma marginal.
Ahora bien, ninguno de los testimonios producidos en autos acredita que el actor haya devengado una remuneración mensual como la invocada en el escrito inicial. Al respecto, en el tópico en tratamiento coincido con el análisis realizado por la a quo de la prueba testimonial. Ello por cuanto las observaciones que efectúa el quejoso en torno al análisis de la Sra. juez a-quo respecto del único testigo que declara sobre este aspecto, Chevallier Boutell (fs 437), no desvirtúan las conclusiones del pronunciamiento, pues sólo constituyen meras consideraciones subjetivas sin fundamento objetivo en el contenido de la declaración. Del análisis de dicho testimonio, en modo alguno se extrae la conclusión que se expone en los agravios, y las apreciaciones en las que la apelante basa su embate, son el resultado de asignar valor relevante a párrafos aislados de los dichos cuando, para obtener el sentido real de lo que ha expresado el testigo, deben ser analizados en su integridad (cfr. Sala III 29/6/89 “Pesquero Ero Daniel c/ Nobleza Piccardo” D.T. l89 B-1569,Sala IV ll/9/90 “Rognoni Daniel c/ Martin Amato y Cia. S.A.C.I.F. l991-A-811). En efecto, la declaración de Chevallier Boutell respecto al supuesto pago marginal de haberes, no se encuentra corroborada por ningún otro elemento de juicio; y, por otra parte, el monto que el testigo indica como supuestamente recibido en negro por el actor, no se compadece con la suma consignada en la demanda por dicho concepto. En efecto, según el testigo, el sueldo más alto percibido por el actor en total – monto registrado más supuesto pago marginal-, ascendió a $ 6.000, y el actor en la demanda sostuvo haber percibido como mejor remuneración la suma de $ 7.084. La divergencia apuntada y la falta de todo elemento que corrobore sus dichos no permite otorgarle eficacia probatoria a la declaración de Chevallier Boutell con respecto a la supuesta modalidad retributiva marginal que intentó acreditarse a través de ella (conf. art. 90 L.O.). La pretensión del recurrente de que, más allá de la contradicción en la que incurre el testigo se considere acreditado el pago de sumas en forma indocumentada, resulta improcedente ya que la valoración de la prueba debe ser global y contextualmente realizada; y la divergencia apuntada reviste singular importancia con respecto a la cuestión que aquí se viene analizando. En consecuencia, estimo que corresponde confirmar el decisorio en cuanto tiene por no acreditado el pago de sumas en forma marginal.
En virtud de las conclusiones expuestas respecto a la real antigüedad adquirida por el actor y al monto de su salario, corresponde recalcular la indemnización por antigüedad, en base a tres períodos y al salario de $ 4.924 establecido por el pronunciamiento de grado como el mejor percibido, ya que su determinación se encuentra firme en la medida que el recurrente no ha vertido agravio concreto al respecto (art. 116 L.O.). Tampoco se cuestionó la implícita decisión de la juez a que de considerar inconstitucional el tope a la base de cálculo de la indemnización por antigüedad que prevé el art. 245 LCT, con fundamento en la doctrina que emana del caso “Vizzotti C/ Amsa” (C.S.J.N. V 967 XXXVIII de fecha 14/9/04); por lo que también llega firme este aspecto de su decisión a la alzada. En consecuencia, el limite del 67% al que, en razón del tope establecido por la doctrina fijada por la C.S.J.N. en la causa mencionada, debe reducirse la base de cálculo, alcanza la suma de $ 3.299,08, por lo que la indemnización por antigüedad asciende a la suma de $ 9.897,24 . El actor percibió por dicho concepto la suma de $ 5.334, 34 (ver fs 294 pto. e) por lo que corresponde hacer lugar a su reclamo por una diferencia de $ 4.562,90.
Por otra parte, asiste razón al recurrente en cuanto sostiene que debió incluirse en la condena el agravamiento establecido en el art. 16 de la ley 25.561 porque, en atención a la solución que se deja propuesta –en virtud de la cual debe considerarse que el inicio de la relación se concretó el 1/2/02-, ésta no resulta alcanzada por las directivas de los decretos 2639/02 , 1351/03 y 369/04 en cuanto disponen la improcedencia del agravamiento dispuesto en el art. 16 de la ley 25.561 a los contratos celebrados a partir del 1/1/03 siempre que éstos implicaran un aumento de la plantilla total de trabajadores que el empleador tenía al 31/12/02. En consecuencia, el despido se produjo dentro del lapso contemplado en el art.16 de la ley 25.561 y Dec.Nº369 /04; y el agravamiento que establece la última ley citada resulta procedente aún cuando el actor haya omitido mencionar esa norma, porque se trata de una disposición de orden público que el juzgador debe aplicar al admitir la viabilidad de la indemnización por despido, al margen de su concreta invocación por el interesado (iura novit curia).
Creo necesario señalar que, a la fecha del distracto (3.5.04) se encontraban vigentes la ley 25.561 y los decretos 264/04 y 369/04, que son las normas que deben ser analizadas para resolver la cuestión planteada. Sobre este aspecto, he de señalar que, hasta el dictado de la sentencia definitiva Nro. 94.710 del 26.12.06 ( in re “Lezcano Jorge Gustavo C/ COTO C.I.C.S.A. S/ despido”), en función del criterio que formaba la mayoría en esta Sala, adherí a la solución propiciada por dicha mayoría – por razones de economía y celeridad procesal-; pero, en todos los casos, dejé a salvo mi opinión personal referida a la base de cálculo del agravamiento previsto en el art. 16 de la ley 25.561. A partir de la incorporación del Dr. Miguel Ángel Maza en la vocalía tercera ha variado la integración de ésta Sala; y, planteada en aquella ocasión mi disidencia con referencia a dicho tópico, se modificó el criterio de la mayoría de la Sala sobre el tema debatido, al votar mi distinguido colega en sentido coincidente con el propio. Como he sostenido en reiteradas ocasiones al dictar sentencia como juez a cargo del Juzgado Nº 20 de este fuero, estimo que el Decreto Nº 264/02, en cuanto pretende extender el agravamiento a conceptos distintos a la indemnización por antigüedad o “despido” vulnera el orden de prelación que prevé el art. 31 de la C.N. y traspone el límite previsto en el art. 99, inc. 2º de la C.N.. En efecto, es evidente que la mencionada disposición del PEN extiende el agravamiento a rubros no contemplados en la ley pues ésta sólo hacen referencia singular a la “indemnización” que corresponde a un despido sin causa justificada en obvia referencia a la que los arts. 245 de la LCT y 7 de la ley 25.013 denominan “...por antigüedad o despido” (conf.CNAT, Sala I, 25-8-04, S.D. Nº 81.939 “Berenbaum, Gabriel J. c/ Instituto Dupuytren de Traumatología y Ortopedia SA s/ despido”). A mayor abundamiento y por razones de brevedad me remito a las muy fundadas consideraciones que efectúa el Dr.Jorge J. Sappia en los trabajos doctrinarios elaborados con relación a este tema (“Los despidos y las crisis....” en D.T.2.002-A, pág.447; y “Una obcecación jurídica....”, en D.T.2005-A, pág.267). Obsérvese -además- que el contenido de la ley 25.972 -que, aún cuando no estaba vigente a la fecha del distracto, sirve para apreciar la intención del legislador- refleja claramente que, magüer el criterio adoptado por el P.E.N., la intención del legislador no ha sido la de agravar cualquier indemnización que se origina a partir de la fecha de despido, sino sólo la que corresponde a la antigüedad adquirida en el empleo.
De acuerdo con ello y en tanto el art. 4º del Dec. 264/02 afecta el esquema normativo de nuestra Constitución y el principio de división de poderes contenido en ella, corresponde dar prevalencia a la Ley Suprema y prescindir en el caso de la aplicación del referido decreto en cuanto se contrapone a ella. Como lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación el control de constitucionalidad y la consiguiente facultad de declarar la inconstitucionalidad de una norma puede ser ejercida de oficio por los jueces de la causa cuando se afectan normas de jerarquía superior y, en definitiva, cuando se produce una violación de la Constitución Nacional que va en desmedro de la seguridad jurídica (C.S.J.N., 27-9-01 “Mill de Pereyra, Rita y otros c/Prov. de Corrientes”, F: 324: 3.219; C.S.J.N. 19/8/04 “Banco Comercial Finanzas S.A. -en liquidación Banco Central de la República Argentina s/ quiebra-” B. 1160. XXXVI ). En tal orden de ideas, de prosperar mi voto, el incremento debe calcularse únicamente sobre la indemnización por antigüedad. De modo que corresponde hacer lugar al rubro por la suma de $ 9.897,24.


De los considerandos precedentes se desprende que la demandada no registró adecuadamente la relación porque consignó una fecha de ingreso posterior a la del real inicio de la relación y esa situación se mantuvo hasta el momento del despido, de modo que es indudable que al actor también le asiste derecho a percibir el incremento previsto en el art. 1 de esa ley 25.323, es decir la suma de $ 9.874,24. Por otra parte, observo que el actor por telegrama de fecha 5/8/04 (reconocido a fs 328) obrante en el sobre que corre por cuerda, intimó fehacientemente a su empleadora -entre otras cosas- para que le abone las indemnizaciones correspondientes al despido incausado en base a la real fecha de ingreso. Ahora bien, aún cuando la demandada -conforme lo reconoce la actora en la demanda-, abonó las indemnizaciones derivadas del despido sin causa, lo cierto es que no aparece evidenciada en forma objetiva su real voluntad de cancelar el total realmente adeudado desde el momento en que las sumas abonadas en concepto de indemnización por despido (ver recibo obrante en el sobre que corre por cuerda) no incluyen la consideración de la real antigüedad que tenía el actor a la fecha del distracto. Desde esta perspectiva, es evidente que colocó a la accionante en situación de tener que promover esta acción para procurar el cobro de la diferencia indemnizatoria que se le adeudaba; y, como no se han esgrimido causas que justifiquen la conducta omisiva de la accionada, resulta procedente el incremento indemnizatorio reclamado con base en el art. 2 de la ley 25.323; pero, en ejercicio de la facultad otorgada al Tribunal en esa misma norma, entiendo que sólo debe ser calculado sobre la diferencia indemnizatorias que se ha determinado precedentemente como adeudada. En consecuencia, estimo que, en concepto de indemnización art. 2 ley 25.323, se adeuda al actor la suma de $ 2.281,45 ($ 9.897,24 - $ 5.334,34 (fs 514) = $ 4.562,80 x 50% = $ 2.281,45).
Asimismo estimo procedente el agravio referido a la petición de entrega de un nuevo certificado de trabajo. En efecto, en la medida que está acreditada una fecha de ingreso anterior a la consignada en el certificado de trabajo emitido por la demandada (ver documento obrante en el sobre que corre por cuerda), de acuerdo con lo que dispone el art. 80 de la L.C.T., la demandada debe dar cumplimiento a la obligación de emitir el certificado en cuestión, con arreglo a las circunstancias que se han tenido por acreditadas en esta causa, dentro del plazo de cinco días de quedar notificada de la liquidación prevista en el art. 132 L.O., bajo apercibimiento de las sanciones conminatorias que, en caso de incumplimiento, decida imponer la Sra. juez a-quo, a pedido de la parte interesada.
Con relación a la multa que regla el art. 45 de la ley 25.345 observo que Moliné cumplió con los recaudos previstos en el art. 3 del decreto 146/01 reglamentario de la ley 25.345 –ésta última norma modificatoria del art. 80 de la LCT- porque, luego de haber transcurrido el plazo de 30 días corridos a contar desde la extinción del contrato acaecido el 3/4/04, el 5/8/04 intimó en forma concreta el cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT, conforme la modificación que introdujo esta norma el art. 45 de la ley 25.345 (ver telegrama obrante en el sobre que corre por cuerda y reconocimiento de fs 328). Si bien el empleador emitió el certificado el 27/5/04 y procedió a su entrega (ver certificado obrante en el sobre de prueba de la parte actora), no cabe considerar cumplida la obligación que exige el art. 80 L.C.T. en la medida en que lo confeccionó en forma defectuosa al no consignar la real fecha de ingreso, por lo que ante el requirimiento del actor en forma concreta del cumplimiento de la obligación que establece el art. 80 LCT,( conf. art. 45 de la ley 25.345), sin que la requerida se aviniera a cumplir con la obligación a su cargo dentro de los 2 días hábiles posteriores, corresponde hacer lugar a la sanción que prevé el art. 80 L.C.T. , modificado por el art.45 de la ley 25.345 por la suma de $ 14.772 ($ 4.924 x 3).
En razón del nuevo resultado que se propone en el presente pronunciamiento, corresponde practicar una nueva liquidación teniendo en cuenta los importes por los que, en definitiva, progresa la acción, De acuerdo con ello, entiendo que la deuda en concepto de diferencia de indemnización por antigüedad asciende a la suma de $ 4.552,90, de agravamiento art. 1 ley 25.323 a $ 9.874,24, de incremento art. 2 ley 25.323 a $ 2.281,45, de agravamiento art. 16 ley 25.565 a $ 9.897,24 y de indemnización art. 80 LCT modificado por art 45 ley 25.345 a $ 14.772. En consecuencia, el monto de condena debe elevarse a la suma total de $ 41.387,83, con más los intereses fijados en la instancia anterior.
Se agravia el actor en cuanto el decisorio desestima su pretensión de reintegro de las sumas retenidas por la demandada en concepto de impuesto a las ganancias. El pronunciamiento de grado señala que el único rubro que está exento del impuesto de referencia es la indemnización por despido (art. 20 inc. i) ley de impuesto a las ganancias) y que, de acuerdo al informe pericial contable (fs 295 pto f), el experto no pudo determinar si la cifra retenida por dicho concepto es correcta, en razón de que la retención se concretó sobre un período de varios meses sin que obren elementos de juicio que permitan verificar si el actor efectuó deducciones personales. El quejoso en su expresión de agravios no efectúa una crítica concreta y razonada de los fundamentos en los que la juez apoyó este aspecto de su sentencia (art. 116 L.O.).Sin perjuicio de ello, en aras de otorgar la más amplia protección al derecho de defensa de la recurrente, observo que la suma que hubiera sido retenida al actor, tiene como obvia destinataria a la AFIP, por lo que es evidente que el reclamo dirigido contra la demandada no resulta procedente desde el momento que no es beneficiaria de la retención y que la AFIP no ha sido demandada ni citada como tercero en estas actuaciones. No cabe duda que la pretensión de reintegro de la referida retención debe ser canalizada por el accionante contra el citado órgano administrativo y ante el fuero competente para dirimir ese tipo de conflictos. En tal orden de ideas, corresponde confirmar el decisorio en este aspecto. Está reconocido por los codemandados Gerardo León Gerlinger y Norberto Jorge Giobbi (ver contestación de demanda 30 vta.) y corroborado por el informe pericial contable (fs 291 pto Ñ) del cuestionario de la parte actora) que ambos se desempeñaron como presidente y vicepresidente, durante la vigencia del vínculo laboral que Agencia Marítima Silversea S.A. mantuvo con el accionante. En numerosos pronunciamientos anteriores he señalado que no resulta factible extender la responsabilidad de una persona jurídica a sus integrantes aplicando la “teoría de la penetración en la personalidad jurídica”, cuando no se acredita que haya mediado un uso abusivo de la figura societaria; y también señalé que, con prescindencia de esa teoría, la extensión de responsabilidad a los directores, socios gerentes o administradores de una entidad podría resultar viable cuando éstos hayan incurrido en maniobras ilícitas tendientes a defraudar al trabajador o a terceros. En efecto, tal como lo expuse en mi trabajo “Aspectos procesales de la responsabilidad solidaria” (en Rev. de Derecho Laboral 2001-1, Ed.Rubinzal-Culzoni), los casos en los que la Ley de Sociedades Comerciales prevé la responsabilidad directa y personal de los directores o gerentes, no tienen relación directa con la doctrina del “disregard”, sino con la comisión de ciertos ilícitos que van más allá del incumplimiento de obligaciones legales o contractuales y para cuya concreción se aprovecha la estructura societaria. En estos casos, el fin para el que fue constituida la sociedad es lícito pues su existencia ideal no fue planeada para encubrir una responsabilidad personal (de allí que no resulte viable descorrer el velo); pero, sus directivos, no sólo hacen que la entidad incumpla sus obligaciones sino que, además, incurren en actos o maniobras dirigidas a defraudar a terceros (trabajadores, sistema de seguridad social, etc.) o a burlar la ley. Cuando esto último ocurre, quienes ocupan cargos de dirección resultan directamente responsables, más allá de que también comprometen económicamente al ente. No es lo mismo omitir el pago del salario o no efectuar el depósito de los aportes y contribuciones en tiempo oportuno (que son típicos incumplimientos de índole contractual) que urdir maniobras tendientes a encubrir la relación laboral, o a disminuír la antigüedad real o bien a ocultar toda o una parte de la remuneración porque, independientemente del incumplimiento que estos últimos actos suponen, configuran maniobras defraudatorias de las que resultan inmediata y directamente responsables las personas físicas que las pergeñan porque sus actos, más allá de constituír un ilícito delictual o cuasidelictual en el ámbito civil (conf.art.1.072 y subs.del Código Civil), podrían llegar a encuadrar, incluso, en tipificaciones propias del derecho punitorio (arg.arts.172 y 173 y conc. del C.P. y ley 23.771). Como ha señalado la doctrina especializada en la materia al analizar el contenido del art.274 de la ley 19.550, “la violación genérica de la ley, o los daños producidos por dolo, abuso de facultades o culpa grave y, en general, cualquier responsabilidad que cupiere frente a terceros, es siempre de tipo delictual o cuasidelictual” (Zaldívar, Enrique y otros en “Cuadernos de Derecho Societario”, Vol.III, pág.526). Por tal razón, cuando una sociedad anónima realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo o articula maniobras para desconocer una parte de la antigüedad o para ocultar una parte del salario, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores por vía de lo dispuesto en el art.274 de la LS (arg.arts.1.072, 1.073 y 1.074 Código Civil). En el caso de autos, estimo que se configura uno de los supuestos analizados porque, como se ha visto en los considerandos precedentes, la sociedad no consignó en la documentación laboral la antigüedad realmente adquirida por el trabajador. Además, la sociedad codemandada y los quejosos -en su carácter de presidente y vicepresidente del directorio de dicha sociedad- no han dado en estos autos una explicación acerca de la razón en virtud de la cual se procedió de ese modo, como para evidenciar que pudo haber mediado en una equivocación que razonablemente justifique su actitud; ni se han explicado razones en virtud de las cuales la sociedad demandada o su órgano directivo puedan haber entendido, objetiva y razonablemente, que la antigüedad del actor era la sostenida en la réplica. Por el contrario, los recurrentes adoptaron una actitud renuente pues, al contestar en representación de Agencia Maritima Silversea S.A. si bien reconocieron que el actor prestó tareas en su beneficio durante el lapso 1/2/2002-1/2/2003, omitieron registrar en los libros laborales el período de referencia bajo el argumento de que fueron realizadas con motivo del gerenciamiento, asumido por la citada como tercero -Consultores Navales S.A.- como consecuencia del contrato de “managemente agreement” concertado por la demandada con ésta, circunstancia que, como señalé más arriba, no excluye su carácter de empleadora directa de los servicios. Ello me persuade que, Gerardo León Gerlinger y Norberto Jorge Giobbi en su respectivo carácter de presidente y vicepresidente del directorio de la sociedad comercial formalmente “empleadora”, han obrado con pleno conocimiento de la antigüedad que corresponde realmente a la relación y que han tenido la deliberada intención de ocultar o encubrir la existencia de una parte considerable de esa antigüedad. Todo ello a fin de violar la ley y de perjudicar al actor y al sistema de seguridad social. Las circunstancias precedentemente reseñadas revelan que, en este caso, no se verifican los mismos presupuestos que consideró la Corte Suprema de Justicia de la Nación al pronunciarse en cuestiones que, si bien tienen puntos de contacto con la presente, no son iguales (C.S.J.N., 31-10-02, “Carballo, Atiliano c/ Kanmar SA (en liquidación) y otros”; y C.S.J.N., 3-4-03, P 1013 XXXVI, “Palomeque, Aldo c/ Benemeth SA y otro”). En efecto, del análisis precedentemente efectuado se desprende que, en el caso, no se ha prescindido de considerar que la personalidad jurídica diferenciada de la sociedad y de sus socios administradores constituye el eje sobre el cual se asienta la normativa sobre sociedades; y, es más, se ha señalado más arriba que aquí se plantea una situación diferente a la de los supuestos que tornarían procedente la aplicación de la teoría del disregard; y también se dijo que no es factible establecer la responsabilidad de los directores por meros incumplimientos contractuales de la sociedad. Pero en este caso, a diferencia de los considerados por la Corte, no se hizo extensiva la responsabilidad a los directores (en el caso, presidente y vicepresidente) por aplicación de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica ni del art.54 de la ley 19.550, sino por aplicación de las normas específicamente destinadas a regular la responsabilidad de los representantes , administradores y directores, como lo son los arts. 59 y 274 de la ley mencionada, frente a actos ilícitos de carácter delictual o cuasidelictual (arg.art. 1.072, 1.073 y 1.074 del Código Civil) que podrían llegar a encuadrar, incluso, en tipificaciones propias del derecho punitorio (arg.arts.172 y 173 y conc. del C.P. y ley 23.771). En tales condiciones y a la luz de lo establecido por los ya citados arts 59 y 274 de la LS, estimo que la responsabilidad del ente societario debe extenderse en forma solidaria al presidente y vicepresidente del directorio de la sociedad codemandada y que, por lo tanto, corresponde declarar solidariamente responsables de la condena al pago de obligaciones dinerarias a los codemandados Gerardo León Gerlinger y Norberto Jorge Giobbi. La confección y entrega del certificado de trabajo es una obligación que, a mi entender, al igual que las restantes, tiene por causa fuente el contrato de trabajo respecto del cual se ha establecido la responsabilidad solidaria de las personas físicas co-demandadas aún cuando no han empleado en forma directa los servicios del accionante. Desde esa perspectiva, a mi modo de ver, no correspondería considerar excluída a la mencionada obligación de la solidaridad que deriva de la aplicación de los arts.59 y 274 de la LS respecto a la totalidad de las obligaciones emergentes del vínculo que el trabajador establece con la sociedad empleadora, cuando han mediado actos como el que se verifica en el caso (incorrecta registración de la fecha de ingreso). Si bien con respecto a una cuestión referida a la responsabilidad que deriva del art. 30 de la LCT –que no es idéntica pero que guarda analogía con la aquí analizada-, esta Cámara, a través de algunas de sus Salas, se ha expedido en el sentido recién indicado (Sala VI, S.D. N°54.363 del 14-9-01 “Arcioni, Verónica c/ Sportservice SA y otro s/ despido”; S.D.N°57.048 del 30-3-04, “Miño, Raúl c/ Sancro SRL”; Sala VII, S.D.N° 37.148 del 12-11-03, “Storino, Claudio c/ Exiter SRL y otros s/ despido”). Por otra parte y aún cuando –a mi entender- no cabe duda que la solidaridad que deriva de la aplicación de los arts. 59 y 274 de la LS está referida a la totalidad de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, estimo que, de existir alguna duda acerca del alcance de esa norma, la cuestión debe ser resuelta de acuerdo con el criterio indicado pues es la interpretación de la que deriva una solución más favorable para el trabajador (conf. art. 9 LCT). Sin perjuicio de lo expuesto –con la finalidad de dejar a salvo mi opinión personal-, en un precedente de esta Sala en su actual integración, sobre el tema debatido y a través del voto mayoritario coincidente de los Dres. González y Maza, se ha resuelto que, no corresponde hacer extensiva a los directores la condena a entregar el certificado de trabajo previsto en el art. 80 LCT toda vez que se trata de una obligación de hacer en cabeza del sujeto empleador, calidad que los codemandados no revisten. ( ver voto de la Dra. Graciela A. González, in re, “Statuto Néstor Raúl C/ Bian Tours S.R.L. y otros s/ despido” S.D. 94.826 del 09.03.07 en el cual -en relación al punto de divergencia- el Dr. Miguel Ángel Maza adhirió a su posición). En tal marco, y por cuestiones de economía procesal y en la inteligencia de que la opinión del suscripto no ha de ser aceptada, he de propiciar que la condena se extienda a los codemandados Gerardo León Gerlinger y Jorge Giobbi respecto de los créditos reconocidos y con excepción de la obligación referida a la entrega del certificado de trabajo, sin perjuicio de la responsabilidad que le compete por las eventuales sanciones derivadas de los incumplimientos en que la principal pudiere incurrir al respecto (En similar sentido, esta Sala, in re “Garro, Amilcar y otros c/Transportes Metropolitanos Gral San Martín y otro s/ despido”, expte. 10.355/99, SD 88921 del 26.12.00).
En virtud de las argumentaciones expuestas y con arreglo a lo establecido por el art. 279 del CPCCN, corresponde adecuar la imposición de costas y los honorarios al resultado del pleito que se ha dejado propuesto para resolver la apelación del actor, por lo que no corresponde tratar el planteo de Agencia Marítima Silversea S.A. en torno a la imposición de costas respecto de la citación de tercero. En orden a ello y en función de dicho resultado, de acuerdo con el principio general que emana del art.68 del CPCCN, estimo que las costas de ambas instancias deben quedar a cargo de las codemandadas, en forma solidaria, por haber sido vencidas en los aspectos principales de la controversia; y en el orden causado respecto de la citación de tercero porque es razonable que se haya solicitado su intervención en autos.
En atención al mérito y extensión de la labor desarrollada por los profesionales que intervinieron durante el trámite en primera instancia y a las pautas que emergen del art.6 y subs. de la ley 21.839, de la ley 24.432, del art. 38 de la L.O., ley 20.243 y del dec. 16.638/57, estimo que por las tareas llevada a cabo en primera instancia, corresponde regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 14%; los de la representación y patrocinio letrado de la sociedad demandada y de los codemandados Gerardo León Gerlinger y Norberto Jorge Gobbi en forma conjunta en el 11%, los de la representación letrada de los terceros Ricardo Gastón Cazou y Consultores Navales S.A. en el 11% y los del perito contador en el 6% ,porcentajes estos que, en la oportunidad prevista en el art. 132 de la LO. deben aplicarse sobre el monto total de condena –capital e intereses-.A su vez y con arreglo a lo establecido en el art.14 de la ley 21.839, habida cuenta del mérito y extensión de labor desarrollada en esta instancia por la representación y patrocinio letrado de la parte actora , de la parte demandada- en forma conjunta- y del citado como tercero, propongo que se regulen los honorarios por esas actuaciones en el 30 %, 25% y 25% respectivamente de la suma que corresponde a la representación y patrocinio letrado de cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. Hágase saber a los abogados y procuradores y a las partes intervinientes que, oportunamente deberán dar cumplimiento con lo previsto en la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, de conformidad con lo dispuesto por la C.S.J.N. en la Acordada 6/05 (modificada por la Acordada 19.05 del 23.08.05), bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA.
El Dr. Miguel Ángel Maza dijo: que por análogos fundamentos adhiere al voto del Dr.Miguel Ángel Pirolo
Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125, segunda parte, ley 18345), el Tribunal RESUELVE: 1) Declarar formalmente procedente el recurso de apelación analizado (art. 116 L.O.). 2) Modificar la sentencia de la. Instancia y elevar el monto de condena a la suma de $ 41.387,83 que debe ser abonada en el plazo y con más los intereses fijados en la instancia anaterior. 2) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de las codemandadas, en forma solidaria, por haber sido vencidas en los aspectos principales de la controversia; y, con respecto a la citación de tercero solicitada, en el orden causado. 3)Regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de la parte actora en el 14%; los de la representación y patrocinio letrado de la sociedad demandada y de los codemandados Gerardo León Gerlinger y Norberto Jorge Gobbi en forma conjunta en el 11%, los de la representación letrada de los terceros Ricardo Gastón Cazou y Consultores Navales S.A. en el 11% y los del perito contador en el 6% ,porcentajes estos que, en la oportunidad prevista en el art. 132 de la LO. deben aplicarse sobre el monto total de condena –capital e intereses-. 5) Regular los honorarios de Alzada por la representación y patrocinio letrado de la parte actora, de la parte demandada- en forma conjunta- y del citado como tercero, en el 30 %, 25% y 25% respectivamente de la suma que corresponde a la representación y patrocinio letrado de cada una de ellas, por la totalidad de lo actuado en la instancia anterior. 6) Hacer saber a las partes y sus letrados que deberán dar cumplimiento con lo dispuesto por la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA.
Regístrese, notifíquese y devuélvase.
Miguel Ángel Maza Miguel Ángel Pirolo
Juez de Cámara Juez de Cámara