“... es justa la decisión que condena al demandado en forma personal y, en forma solidaria, con el ente social, porque los arts. 54, 59 y 274 de la ley de Sociedades Comerciales lo involucran plenamente como responsable a título personal, ante los referidos incumplimientos del orden laboral y previsional....”
“Además, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, los testigos han sido claros cuando identifican ... como “dueños” y quienes intervenían en forma personal en el manejo del giro del negocio; decidían el ingreso de los empleados, abonaba las remuneraciones o bien instruían a otros a esos efectos.”
“Estas conductas que -en otras circunstancias- podrían llegar a interpretarse como la simple ejecución material de las funciones de un miembro del ente social en la actividad del mismo, en este caso se ve agravada por un manejo sinuoso, promiscuo y poco claro de la explotación (con cambio permanente de las denominaciones, de la titularidad, de los integrantes de los entes ideales, aunque siempre conducidos en forma unívoca por los mismos sujetos, hecho puesto en evidencia por el Sr. juez de grado) implica –en mi punto de vista- una seria presunción de que las sociedades era sólo un “escudo” utilizado por los accionados para evadir su responsabilidad directa (art. 386 del C.P.C.C.N.).”
“Aún con prescindencia de aplicar las normas de la Ley de Sociedades referida (vgr. 54, 59 y 274 tex. cit.), considero justo que la condena se haga extensiva sobre quien integró –aún como suplente- el directorio de la sociedad, pues aún cuando la falta de registro de un trabajador no signifique, lisa y llanamente, la consecución de fines extra-societarios, de todas formas, constituye un medio o recurso para violar la ley, el orden público laboral, la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a los que es propio de un buen empleador, art. 63 LCT), y para frustrar derechos de terceros (el propio trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial)”

SENTENCIA DEFINITIVA Nº: 40191

En la ciudad de Buenos Aires, a los 15 días del mes de junio de 2.007, para dictar sentencia en estos autos: “CORONEL, WALTER JAVIER c/ VARIGNON S.A. y otros s/ Despido”; se procede a votar en el siguiente orden:
EL DOCTOR NÉSTOR MIGUEL RODRÍGUEZ BRUNENGO DIJO:

I) Apela la parte actora y la codemandada Varignon S.A. el fallo de primera instancia en el cual se hizo lugar parcialmente a la demanda entablada con invocación de las normas de la Ley de Contrato de Trabajo.

II) La demandada Varignon S.A. se agravia porque fue condenada a resarcir al trabajador por despido incausado, computándose para ello una antigüedad iniciada en el año 1.999, es decir, en un período anterior de trabajo prestado en favor de las empresas Pizza Cero S.R.L. y Pizcero S.A., entes que explotaran un local de pizzería de la calle Cerviño y Ugarteche de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

A mi juicio, no tiene razón a la recurrente.
En efecto, aún cuando dicha razón social haya sido constituída con posterioridad al inicio de la relación laboral discutida en autos, o bien –como señala la recurrente- los testigos prestaron servicios en un período anterior al desarrollo de la explotación por parte de la firma Varignon S.A., lo cierto es que el actor entabló la acción contra dicha empresa atribuyéndole el carácter de “continuadora” del establecimiento gastronómico cuya explotación dijo haberse iniciado en la calle Cerviño 3.701 de la Ciudad de Buenos Aires esquina Ugarteche y cuyo nombre de fantasía era “Pizza Cero”, y que -a mediado de 2.004- el negocio mudó sus instalaciones a la calle Tagle 2.661 de esta Ciudad.
Sobre este particular punto, estimo que la contestación de demanda de Varignon S.A. no reunió mínimamente los elementos de información suficientes que pueda ser considerada hábil como tal, en tanto en su responde no hay sino una simple negativa genérica sin exposición de la versión de los hechos acerca de cómo o qué título dicha firma llegó a obtener la explotación gastronómico en cuestión (art. 356 inc. 1° y 2° del Código Procesal; y 65 inc. 4° y 74 de la ley 18.345).

En tal sentido, es de advertir que era carga de la demandada explicar claramente los hechos eximentes de responsabilidad en el escrito de conteste y –en el caso- el defectuoso cumplimiento de dicha carga trae como consecuencia la credibilidad de la versión de los hechos expuestos en el inicio, en tanto haya elementos de juicio corroborantes (art. 356, inc. 2° Cód. Procesal y art. 65 inc. 4, 71 y 74 ley 1.345 -D.T. 1969-625-) (v. de Esta Sala, los autos: “Romero, Sergio Rolando c/ Iglesias, Ricardo y otro s/ Despido”; S.D. 40.144 del 28.5.07).
Sentado ello, destaco que los testimonios rendidos en la causa Mancilla (v. fs. 251), Díaz (v. fs. 262), Rojas (v. fs. 265) y Malladot Guerra (v. fs. 385) dan cuenta de que la explotación era llevada a cabo por los Sres. Jorge González, Jorge Alberto González, con la colaboración de Isabel González, quienes a través de un emprendimiento familiar explotaban el negocio desde aquella oportunidad inicial y –más allá de quienes figurasen como titulares de la explotación y formaron parte de los entes de existencia ideal- fueron los verdaderos titulares de la relación substancial (vgr. Pizza Cero S.R.L., Pizcero S.A); Malladot Gerra señaló que Varignon S.A. era parte de la misma explotación, ya que los trabajadores de las firmas anteriores pasaron a prestar servicios allí; Díaz, por su parte, refirió que en Varignon S.A. estaba el depósito que preparaba la comida y postres para llevar a los otros locales (art. 90 de la LCT y 386 del C.P.C.C.N.).

Firme dicha circunstancia, entonces, debe admitirse el carácter de “continuadora” de la explotación atribuída inicialmente a Varignon S.A. y, así, es aplicable la doctrina emanada del Fallo Plenario Nro. 289 dictado en los autos “Baglieri, Osvaldo D. c/ Francisco Nemec y Cia. S.R.L. y otro s/ Despido” (expte. 11.181/92, Sala VI, del 08.08.97) es muy clara en cuanto allí se dijo que: “el adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 L.C.T. es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisión” (en igual sentido, esta Sala en autos: “Villalba, Porfirio c/ Henz Argentina S.R.L. y otros s/ Despido”; S.D. 39.128 del 10.4.06).

Dicha circunstancia, torna legítima la postura del reclamante de que considere computable la antigüedad devengada en las otras firmas, y por lo cual la condena solidaria e ilimitada -frente a la falta de cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales inherentes a su desempeño subordinado y dependiente- tiene un sustento objetivo y normativo (art. 225 y 228 de la L.C.T).

III) En cuanto a la crítica de la demandada relativa a la condena por horas extras, es de advertir que -tal como lo ha juzgado la “a quo”- las declaraciones testimoniales de Mancilla (v. fs. 251), Díaz (v. fs. 262), Rojas (v. fs. 265) y Malladot Guerra (v. fs. 385) dan puntual cuenta de la prestación de trabajo por parte del reclamante en exceso de la jornada legal y también de que nunca se le abonó el recargo establecido en la normativa a tal efecto.
En tal sentido, si bien el período compartido con el trabajador por parte de los declarantes no fue el último (de hecho, la recurrente basa la crítica en la circunstancia de que no trabajaron con el Sr. Coronel en el local de la calle Tagle) no hay aportado ningún elemento que permita concluir que –lo digo a modo de hipótesis- el régimen de trabajo (en cuanto a la carga horaria, puntualmente) haya variado siquiera parcialmente (art. 386 del Código Procesal).

IV) La queja del nivel salarial adoptado por el sentenciante de grado no resulta atendible, ya que es válida la decisión de la “a quo” de adoptar la remuneración prevista para la categoría del actor en el C.C.T. 272/96 frente a los defectos de registro que, a su vez, tornan operativa la presunción contemplada en el art. 55 de la Ley de Contrato de Trabajo.
Máxime, cuando en el recurso solo pide que se reduzcan las sumas de condena en base a la aplicación de un haber menor, pero no hay puntualización acerca cómo y por qué valores quedaría reexpresada la condena, circunstancia que impide conocer la medida de su interés (art. 116 de la ley 18.345)

V) Tampoco es de peso la crítica recursiva inherente a la condena personal de la Sra. Isabel González, directiva de Varignon S.A. (quien a partir del 30.10.03 fuera directora suplente del ente de existencia ideal referido).
Tal como lo dejo expuesto, no ha sido conmovido el fallo de grado en cuanto allí se juzgó que la sociedad Varignon S.A. incurrió en incumplimientos laborales y previsionales en relación al trabajador (vgr. inscripción defectuosa y deuda salarial), es claro que como autoridad de la sociedad tenía conocimiento de ello.
Desde tal perspectiva, es justa la decisión que condena al demandado en forma personal y, en forma solidaria, con el ente social, porque los arts. 54, 59 y 274 de la ley de Sociedades Comerciales lo involucran plenamente como responsable a título personal, ante los referidos incumplimientos del orden laboral y previsional.
Además, contrariamente a lo sostenido por la recurrente, los testigos han sido claros cuando identifican a la Sra. Isabel González –al igual que con los Sres. Jorge Alberto González y Jorge González, a los que me referiré más adelante- como “dueños” y quienes intervenían en forma personal en el manejo del giro del negocio; decidían el ingreso de los empleados, abonaba las remuneraciones o bien instruían a otros a esos efectos.

Estas conductas que -en otras circunstancias- podrían llegar a interpretarse como la simple ejecución material de las funciones de un miembro del ente social en la actividad del mismo, en este caso se ve agravada por un manejo sinuoso, promiscuo y poco claro de la explotación (con cambio permanente de las denominaciones, de la titularidad, de los integrantes de los entes ideales, aunque siempre conducidos en forma unívoca por los mismos sujetos, hecho puesto en evidencia por el Sr. juez de grado) implica –en mi punto de vista- una seria presunción de que las sociedades era sólo un “escudo” utilizado por los accionados para evadir su responsabilidad directa (art. 386 del C.P.C.C.N.).
Por ello, no me cabe duda de que debe responder personalmente y en forma solidaria (art. 14 de la Ley de Contrato de Trabajo) (en sentido similar, esta Sala en autos “Ghiglioni, Fabiana Graciela c/ Palma, Alejandro y otros s/ Despido”; S.D. 34.880 del 19.4.01).
Aún con prescindencia de aplicar las normas de la Ley de Sociedades referida (vgr. 54, 59 y 274 tex. cit.), considero justo que la condena se haga extensiva sobre quien integró –aún como suplente- el directorio de la sociedad, pues aún cuando la falta de registro de un trabajador no signifique, lisa y llanamente, la consecución de fines extra-societarios, de todas formas, constituye un medio o recurso para violar la ley (art. 8 y 10 de la ley 24.013), el orden público laboral (art. 7, 12, 13 y 14 de la L.C.T.), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a los que es propio de un buen empleador, art. 63 LCT), y para frustrar derechos de terceros (el propio trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial) (en igual sentido, en autos: “Rivero de Aragón, Catalina Mercedes y otro c/ Paztex S.A. s/ Despido”, S.D. 36.662 del 29.04.03; “Núñez, Gabriela Susana c/ Racing Ravel S.R.L. y otros s/ Despido”, S.D. 37.272 del 16.02.04).
Mas allá  de lo que dejo puntualizado, destaco que el precedente judicial “Palomeque c/ Benemeth” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación -citado por la demandada en la expresión de agravios- no resulta de aplicación en estos autos, pues -mas allá de que los fallos del Máximo Tribunal no son vinculantes ni obligatorios para casos análogos sino sólo habría una especie de “deber moral” de conformar sus decisiones a las del Tribunal, ello según su propia doctrina (v. dictamen del Procurador General en fallo 323:3.085)- la condena se sustentó en el art. 54 de la Ley de Sociedades Comerciales (que recoge los principios de la “teoría de la penetración o de desestimación de la personalidad jurídica) y ello motivó que el Tribunal -en adhesión al dictamen del Procurador General- revocase el pronunciamiento por tal motivo y -lo destaco- basado también en el análisis del “contexto probatorio del caso” (sic; v. considerando IV último párrafo del dictamen emitido para el fallo citado).
Ambas circunstancias, difieren del presente caso, pues aquí se juzgan de aplicación también otras normas distintas de la ley de Sociedades (vgr. art. 59, 274), además de una pluralidad de artículos de la Ley de Contrato de Trabajo y la ley Nacional de Empleo, y que regulan la materia de fondo específica de las relaciones laborales.
Por su parte, en cuanto a la apreciación del debido cumplimiento de la carga probatoria (cfme. art. 377 del Código Procesal), destaco que -en el presente caso- la “a quo” juzgó demostrado el incumplimiento laboral y previsional (pago marginal y parcial, falta de registro) en razón de la interpretación de las declaraciones testimoniales, circunstancia que -pongo énfasis- no ha sido materia de crítica idónea en el recurso y, por ende, la decisión en ese aspecto llega incólume en ese aspecto (cfme. art. 277 del Código Procesal) (en igual sentido, V. de Sala, los autos: “Cabral Ruiz, Elizabeth c/ Edusoft S.A. y otro s/ Despido”; S.D. 36.762 del 12.6.03).
VI) Tal como lo he expresado en los considerandos que preceden, la prueba rendida en la causa lleva a concluir sin hesitación que –aún cuando no fueran parte de la sociedad Varignon S.A.- los Sres. Jorge Alberto González y Jorge González, ayudados también por la Sra. Isabel González, a través de los distintos entes de existencia ideal ( de los que formaron o no parte, según el caso) conservaban las facultades de organización y dirección de las labores prestadas del dependiente (art. 4, 21, 23, 25 y 50 L.C.T.), por cuanto el presente caso se trata de uno de aquellos casos en los que las personas físicas (Sres. González) y las personas jurídicas (Varignon S.A., y otras empresas no demandadas en autos) utilizaron los servicios de un trabajador (Sr. Coronel); de modo tal que, aplicando analógicamente la solución que contempla el art. 26 de la L.C.T. (cuando actúan conjuntamente varios sujetos) es evidente que ambas asumieron en forma conjunta el rol de “empleadores” (en forma pluripersonal) que describe la norma y –como tales- deben asumir las consecuencias de su obrar (v. de esta Sala, los autos “Cáceres, Guillermo Armando c/ Distribuidora Cultura y Educativa S.A. y otros s/ despido”; S.D. 25.441 del 14.8.01).
Veo necesario destacar que –tal como lo he sostenido oportunamente- la afirmación de la justicia consiste en la búsqueda de la verdad, máxime en el derecho del trabajo cuyo principio de “derecho realidad” manda estar a la verdadera esencia del negocio, por encima de las apariencias con las que las partes recubrieran sus intenciones.
La normativa laboral sostiene un duelo constante con el fraude, que aparece una y otra vez con distintos ropajes, procurando burlar el efecto tuitivo de la legislación protectora del trabajador.
“El fraude a la ley es pues una de las formas de su violación que con mayor empeño estudian los juristas para precisar su naturaleza, sus elementos esenciales y su alcance. Unos lo conciben bajo una fórmula amplia, según la cual, fraude es toda maniobra, todo procedimiento empleado para eludir la ley; otros, reparan en la actividad consciente y voluntaria de la ilicitud, como Ripert, pero utilizando medios lícitos. Recordemos la célebre definición de Paulo (29 D.I. 3); “Contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem vero, qui, salvisverbis legis, sententiam ieus circumvenit”. Pensamiento, a su vez, que ha servido a Neff de inspiración para configurar sus conocidos ejemplos en torno al fraude y que dan una idea bastante clara de esta singular figura. Ver su obra: “Beitrage zu der Lehre von der fraus legis facta”, Berlín, 1895, donde configura el “Circumveneri legem” como un rodeo en el que se ataca a la Ley de modo oculto y desapercibido”. (Bernardino Herrero Nieto: “La simulación y el Fraude a la Ley en el Derecho del Trabajo”, Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1958).
Renunciar a la averiguación de la verdad en esta instancia sería frustratorio de los derechos en juego, pues el dolo y la malicia no pueden ser fuente de derechos; menos aún, acudiendo a un formalismo ritual para impedir la averiguación de la verdad, escamotearíamos el valor de la justicia (v. de esta Sala, S.I. 27.019 del 24.10.05, en autos: “Pereira Amaya, María Marta c/ Rosana Echt S.R.L. y otros s/ despido”).
Propicio, en consecuencia, que se revoque parcialmente el fallo recurrido y se les haga extensiva la condena en solidaria (art. 14 y 26 tex. cit.).
VII) No procede, en cambio, el pedido de incremento de condena en base a adicionar las indemnizaciones de los art. 9° y 10° de la ley 24.013, en tanto –aún en la hipótesis de considerar que la documental dirigida a la A.F.I.P. (v. fs. 96, sobre de prueba reservado) es auténtica- lo cierto es no se cumplió con el requisito establecido en el art. 47 de la ley 25.345 (que modifica el art. 11 de al ley 214.013) de comunicar en al organismo aludido “...de inmediato y en todo caso no después de las 24 horas hábiles siguientes...” el tenor de la intimación registral, ya que la nota data del 29.07.05, mientras que los despachos requisitorios dirigidos a sus empleadores son del 24.6.05 y del 05.07.05 (v. fs. 84 y 87 de la prueba reservada).
VIII) En cuanto al pedido de la actora de que se aplique la sanción máxima prevista en el art. 275 de la ley de Contrato de trabajo (Adla, XXXIV-D; XXXVI-B, 1175) por temeridad y malicia, debo advertir que no le veo razón, ya que es necesario proceder con prudencia y tener presente que la imposición de sanciones no puede obedecer a la sóla circunstancia de que las acciones y defensas hayan sido desestimadas, ni que las pretensiones carezcan de sustento jurídico, dado que ello podría coartar la garantía constitucional de defensa en juicio” (esta Sala, en autos “Quarleri, Mario A. c/ Complejo Agroindustrial San Juan S.A.”, pub. La Ley 2.000-F, 473 – DJ 2000-3, 988 – DT 2001 A, 296).
En efecto, la temeridad requiere, para su tipificación, la valoración de un obrar de mala fe, mientras que la malicia, consiste en obstaculizar el curso normal del proceso desviándolo o alterándolo, circunstancia que –va de suyo- no se ajustan al trámite y demás circunstancias de la presente causa (cfme. art. 386 del C.P.C.C.N.).
Por lo expuesto, propongo la revocación parcial del fallo en el sentido que dejo propuesto.
IX) De tener adhesión mi voto, propongo que las costas de ambas instancias sean soportadas por todos los demandados en forma solidaria (arts. 68 y 279 del C.P.C.C.N.), sin alterar la cuantía de los honorarios fijados en grado por resultar acordes con los trabajos efectivamente cumplidos por los Sres. profesionales intervinientes (art. 38 de la ley 18.345 y ley 24.432).
Asimismo, propicio que los emolumentos de alzada se fijen a favor de las representaciones y patrocinios letrados de las partes en el 25%, de lo regulado en favor de cada uno de ellos, por su actuación en la instancia anterior (art. 14 ley 21.839 -modificada por ley 24.432-).
EL DOCTOR JUAN ANDRÉS RUIZ DÍAZ DIJO: Por compartir sus fundamentos, adhiero al voto que antecede.
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS: No vota (art. 125 de la ley 18.345 -modificada por ley 24.635-).
Por lo que resulta del acuerdo que precede, el Tribunal RESUELVE: 1) Revocar parcialmente el fallo recurrido y hacer extensiva la condena dispuesta en grado a los codemandados Jorge Alberto González y Jorge González. 2) Confirmar lo demás que ha sido materia de recurso. 3) Imponer las costas de ambas instancias a cargo de todos los codemandados, en forma solidaria. 4) Mantener los honorarios fijados en primera instancia a favor de los Sres. profesionales intervinientes en la instancia anterior. 5) Fijar los emolumentos de esta instancia en favor de las representaciones y patrocinios letrados de las partes en el 25% de lo regulado, en su favor de cada una de ellas, por su actuación en la anterior. 6) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2° del art. 62 de la ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1.181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN No. 6/05).
Regístrese, notifíquese y devuélvase.