(Parte 4)


En Buenos Aires, a 17 de agosto de dos mil seis, se reúnen los Señores Jueces de Cámara en la Sala de Acuerdos, con la asistencia de la Señora Prosecretaria Letrada, para entender en los autos caratulados: «GUAS LUIS O. Y OTROS C/ PROVINCIA DE BUENOS AIRES S/ DAÑOS Y PERJUICIOS» (Expte. N° 46.022, Registro de Cámara N° 56.400/03), originarios del Juzgado del Fuero Nro. 6, Secretaría Nro. 11, en los cuales como consecuencia del sorteo practicado de acuerdo con lo establecido por el art. 268 del C.P.C.C., de la integración dispuesta a fs. 1488 y de lo resuelto a fs. 1542, habiendo cesado en sus funciones los doctores Julio J. Peirano y Carlos Viale, resultó que debían votar en el siguiente orden: Dra. Isabel Miguez, Dra. Ana I. Piaggi, Dra. María L. Gómez Alonso de Diaz Cordero.

(Conclusión)


En síntesis, si la actividad de control no se hace eficientemente, el Estado Provincial debe asumir su responsabilidad por el daño ocasionado a la persona del jockey causada por el incumplimiento de las obligaciones del concesionario por falta de adecuado mantenimiento de la pista auxiliar. Este daño constituye una responsabilidad directa y objetiva del Estado por omisión causal, ya que se trata de una situación de falta de control. La responsabilidad del Estado por incumplimiento del deber de garantía de indemnidad y seguridad se debe asumir por esta doble vía: como dueño del hipódromo y como controlador de las obligaciones de los concesionarios. (Weingarten -Ghersi Contrato de Peaje, ed, Universidad, Responsabilidad Concurrente entre las empresas concesionarias y el Estado de la obligación de reparar los daños, pág. 57/60).

X.- Corresponde ahora analizar los distintos rubros indemnizatorios pedidos.

A.- Daños demandados por Gastón Guas.
1 °.- Incapacidad sobreviniente-daño fisico- y pérdida de chance:

Ha quedado suficientemente acreditado a través de los distintos dictámenes médicos producidos en autos, que como consecuencia de la caída del caballo, sufrió lesiones de máxima consideración que le dejaron secuelas físicas irreversible. En efecto, tal como surge de la pericia médica obrante a fs. 890/893, el actor experimentó una lesión medular bilateral que le produjo una «paraplejía con espasticidad inmediata irreversible», con fractura a nivel de columna torácica T5-T6, hematoma de partes blandas paravertebral, derrame pleural bilateral, fractura de arcos costales posteriores y que debió ser intervenido quirúrgicamente el 19/6/96 para la fijación de una barra metálica desde C7 hasta L3.
Como consecuencia, sufre una incapacidad motriz y sensitiva de miembros inferiores total y permanente con imposibilidad de deambular, insensibilidad, falta de control de esfínteres (vejiga neurogénica) y de actividad sexual. Además carece de autovalidamiento por lo que necesitará la asistencia permanente de una persona tanto para su vida de relación, como para sus cuidados personales indispensables como aseo, higiene, necesidades fisiológicas etc. Debe tenerse en cuenta además, que la posibilidad de mejoría es limitada pudiendo únicamente llegar a sostenerse con aparatos de ortesis y a controlar su esfínter vesical con sonda, siempre con gran riesgo de infección derivada de su uso. Asimismo, todos los informes coinciden en que deberá continuar con los controles médicos periódicos tanto clínicos como traumatológicos (fisioterapia rehabilita-dora) a fin de evitar deformacione posicionales, retracciones tendinosas, artritis, artrosis, posiciones viciosas, y lograr el máximo desarrollo posible de sus miembros superiores.
Es sabido que, toda disminución de la integridad física humana es materia de obligado resarcimiento ya que el ser humano representa una unidad inescindible de espíritu y de cuerpo, con derecho a la plenitud y a la salud. Por ende, toda alteración de la conducta física o corporal y todo detrimento en el funcionamiento del organismo, ya se trate de un daño anatómico, fisiológico o funcional debe ser reparado (CNCom. Sala D in re «Cots Libia Elba c/ Estado Nacional Ministerio de Economía y obras y servicios públicos s/ daños y perjuicios» del 30.9.04). Por otro lado, debe ponderarse que dicha disminución de las aptitudes físicas incide en todas las actividades no solamente en la laboral o productiva sino también en la social, cultural, deportiva y aun en la individual (cfr. CNCiv. Sala C, 21.3.95, «Arias Gustavo G. c/ Fuentes Esteban P.»; Mosset Iturraspe, Jorge, Responsabilidad por daños, T. 11 B, parte especial, p. 92 y sigs.). Por ello, mediante esta reparación, se busca paliar la consiguiente frustración del desarrollo pleno y la afectación de la energía vital generadora de todas las actividades.
Tal como lo sostiene una reiterada corriente jurisprudencial, la incapacidad sobreviniente y permanente debe apreciarse en función de pautas razonablemente generales, ellas son las actividades encuadradas dentro de la normalidad actual o presumiblemente futura de toda persona. Es decir, no sólo con relación a la tarea específica que desarrollaba en el momento del accidente sino a cualquier otra que lógica, razonable y presumiblemente podría llegar a desempeñar el damnificado. Para estimar la reparación, no existen pautas fijas por lo que no corresponde ceñirse a cálculos matemáticos con base en tablas indicadoras relativas a la futura vida útil de la víctima ni a porcentajes fijos vigentes en el ámbito laboral, sino quedar sujeta al prudente arbitrio judicial, ponderando las particularidades del caso, importancia de las lesiones, la edad y condición socioeconómica de la víctima, evitando que se produzca un enriquecimiento indebido y tratándose de lograr una equitativa indemnización cuya renta, aún manteniendo el capital inalterable, permita a los damnificados permanecer en una situación económica semejante a la que tenían antes del accidente, a fin de lograr de esa manera una compensación integral, inherente a la plena capacidad, que compense la disminución de las posibilidades genéricas, (C.N.Com. Sala D, 19.3.98, «Ponce Víctor M. c/ Turismo Vitar S.R.L. y otros», entre otros).
La integridad física tiene por si misma un valor indemnizable, su lesión comprende además de la actividad económica diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, cultural o social, con la consiguiente grustración del desarrollo pleno de la vida (C.S.N. «Ponce c/Provincia de Chubut y otra, J.A, 1994-1I-262- con nota de Ricardo Lorenzetti).También demandó como pérdida de chance la reparación de las consecuencias de la incapacidad derivada del accidente. Se ha sostenido que, el lucro cesante solo es resarcible en forma autónoma de la incapacidad sobreviniente si el evento dañoso produce una interrupción de la actividad, siempre que la víctima esté en condiciones de reintegrarse a su trabajo habitual, pero no cuando, como en el caso, existe imposibilidad de reanudarlo (C.N.Fed. Civ. y Com, Sala 11, 2000.6.13. C.M.A. c. Prefectura Naval Argentina, LL 2000-F, 577). Por ello, si la incapacidad es permanente, debe fijarse una suma única abarcativa de todos los daños, es decir que el resarcimiento de esa clase de incapacidad absorbe el lucro cesante, (Belluscio, «Código Civil y Leyes Complementarias», T. 5, pág. 218 y sus citas, ed. Astrea 1994).
Considero que este ítem debe apreciarse computando la minusvalía económica en que el damnificado queda frente a la vida, por lo que su resarcimiento ha de ser determinado siguiendo un criterio de razonable flexibilidad, que pondere el conjunto de todos aquellos elementos demostrativos de la concreta disminución física y psíquica de la víctima en el campo laborativo y también en todas las demás actividades que pudieran llegar a tener repercusión económica. Por ello, deben apreciarse las condiciones personales del peticionario en su totalidad (edad, sexo, cargas de familia, condición social y cultural, perspectiva de desarrollar actividades rentadas, posibilidad de progreso, proyección invalidante de la minusvalía, etc), puesto que lo que debe apreciarse en definitiva es la disminución de beneficios que la incapacidad provoca, mediante la comparación de ganancias anteriores y posteriores al hecho o bien la disminución de la posibilidad ulterior de mejorar los ingresos.
La prueba producida, despeja toda duda acerca de la actual condición de Gastón Guas, que presenta una completa insensibilidad desde el ombligo para abajo, no siente frio ni calor, no siente dolor, ha desaparecido el automatismo de la micción y de la función evacuadora intestinal y nunca podrá llevar una vida sexual normal. A1 momento del accidente contando con 18 años estaba dedicado al deporte hípico, había obtenido su diploma de «Jockey-Aprendiz» para conducir S.P.C., había disputado algunas carreras (conforme surge del informe contable de fs.1222/1237) e inclusive ganado 3 de ellas y tenía las potencialidades y aptitudes necesarias para crecer y destacarse en su actividad, como puntualizan en forma coincidente los testigos Martínez Harris fs. 760/63, Carlos Alberto Lamothe fs. 765/7, Orlando Omar Barattucci a fs. 768/71, Jorge Lucio Taborda a fs. 786/89 y Diana Jorgelina Taborda fs. 790/92, entre otros.
Aquellas posibilidades de progreso son las que el accidente frustró y es la pérdida de esa chance la que debe ser también indemnizada, debiéndose ponderar, que el accionante se ha convertido en una persona absolutamente impedida de procurarse por sí mismo un sustento digno y que deberá contar con asistencia médica de por vida.
La chance es la posibilidad de un beneficio probable, futuro que integra las facultades de actuar del sujeto en cuyo favor la esperanza existe. Privar de esta al sujeto conlleva daño, aún cuando pueda ser dificultoso estimar su entidad, porque lo perdido, frustrado, en realidad es la chance y no el beneficio esperado como tal. La pérdida de esta oportunidad configura un daño actual -no hipotético- resarcible cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrado por culpa del responsable y puede ser valorada en sí misma aún prescindiendo del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad, convirtíendose así en un daño actual resarcible (Llambías, «Tratado de las Obligaciones», T. 1, p. 268, nota n° 20, 1 era. Ed.; Mazeaud, Chabas, « Lecons de droit civil», T. II, vol. I, p. 400 núm. 412, 7ma. Ed., C.N.Com.Sala B in re «Muraro Heriberto c/ Eudeba SEM s/ sumario» del 7.2.89 y «Chenr Hasso Waldemar c/ The Seven Up Company s/ ord.» del 5.4.90). De lo expresado, surge claramente que, esta indemnización, no se identifica con la posible utilidad dejada de percibir sino que lo resarcible es la chance misma, debiendo esta ser apreciada judicialmente según el mayor o menor grado de probabilidad de convertirse en cierta, no pudiendo identificarse nunca con el eventual beneficio perdido (C.N.Com. Sala A in re «Trafilam SA c/ Galvalisi» del 14.11.85). Por ello, se debe valorar el grado de incidencia que tuvo la conducta antijurídica en el resultado disvalioso, como el grado de probabilidad. Se trata pues de evaluar acabadamente la potencialidad de cada una de ellas en la producción del perjuicio.Su cuantificación no se efectúa en forma matemática, sino que debe ser apreciada prudencialmente de acuerdo a las circunstancias de cada caso. Así, deberán ajustarse a los antecedentes fácticos, la incidencia de la negligencia y otros elementos que llamamos imponderables, que jugarán y tendrán vigor y algún efecto sobre el resultado C.N.Com. Sala A, Perez Elizabeth c. Fiat Argentina S.A. y otro s.Ordinario del 17.9.04). Esta Sala comparte el criterio de nuestro máximo Tribunal en el sentido de que este tipo de reparación no puede ser la expresión de una igualdad matemática que marque la estricta equivalencia con aquellas utilidades que habría dejado de percibir la actora durante su incapacidad ya que este enfoque llevaría a admitir todas las ganancias frustradas calculables (in re «Sauz SA c/ Aguas Argentinas s/ sumario» del 23.9.2004).
Para cuantificar este aspecto, resultan relevantes las conclusiones de la pericia contable de fs. 1222/1237, ampliada a fs. 1245/47 y1252/1254 y fs. 1256/ 1259. De los cálculos estimados respecto de los ingresos mensuales de un jockey aprendiz en las condiciones de Guas, me inclino a elegir como parámetro el promedio mensual aproximado de $ 1.650,68 señalado a fs. 1222vta y 1229vta. En consecuencia, teniendo en cuenta todas las pautas reseñadas ut supra, así como las conclusiones de los dictámenes médicos de fs.890/895 y fs. 947/950 que refieren que el Sr. Guas ostenta una incapacidad neurológica del 100% , un porcentaje de invalidez de un 60% según Baremo de la ley 24.241 del Régimen Previsional y una incapacidad laboral el 100% respectivamente, estimo prudente fijar en $ 1.100.000 la reparación por este concepto, suma que devengará intereses desde el día del hecho dañoso 13.6.1996.

2 °.-- Daño moral.
Resulta evidente que la gravedad de las lesiones y la subsiguiente incapacidad fisica que sufrió Guas a causa del accidente produce una perturbación en los sentimientos o afecciones íntimas del damnificado, que de una manera u otra altera la tranquilidad y el ritmo normal de vida de la persona que lo sufre (esta Sala in re «Berdejo Idelfonso c/ Godnic Luis Alberto s/ sumario» del 25.4.95). Debe contemplarse que al ser de carácter permanente importan un menoscabo a intereses no patrimoniales cuya existencia se acredita ante el solo hecho de la acción antijurídica y la titularidad del derecho invocado. Todo ello altera la tranquilidad de espíritu y conlleva un intenso sufrimiento emocional, ante la infinidad de abstenciones a que se ve sometido referidas al goce de los mas simples placeres cotidianos.
Conceptualmente, debe entenderse como daño moral a toda modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de la capacidad de entender, querer o sentir y que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél al que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial (Pizarro Ramón Daniel, «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», J.A. semanario del 17.9.1985.). Este instituto se aplica cuando se lesionan los sentimientos o afecciones legítimas de una persona que se traducen en un concreto perjuicio ocasionado por un evento dañoso. O dicho en otros términos, cuando se perturba de una manera u otra la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado, sea en el ámbito privado, o en el desempeño de sus acitivdades profesionales. Con atinado criterio, se ha expresado que el daño patrimonial afecta lo que el sujeto tiene, en cambio el daño moral lesiona lo que el sujeto «es» (Matilde Zavala de González, «Resarcimiento de Daños», Presupuestos y Funciones del Derecho de Daños, T. 4 págs. 103, 1143, 178; idem «El concepto de daño moral», J.A. del 6.2.85).
Constituye un daño autónomo, cuya reparación es independiente de la existencia o no del daño material. Así, lo que define al daño moral, no es en sí, el dolor o los padecimeitnos , que serán resarcibles a condición de que se provoquen por la lesión a una facultad de acutar, que impide o frustra la satisfacción o goce de intereses no patrimoniales reconocidos a la vícitma del evento dañoso por el ordenamiento jurídico. Lo que se repara es el resultado dañoso, el perjuicio susceptible de apreciación desde la óptica del entendimiento, de la sensibilidad o de la voluntad de la pesona, no la actividad del responsable, hecho ilícito o incumplimiento contractual, etc, que ha sido sólo la causa eficiente de aquel (Zannoni, «El daño en la responsabilidad civil». Astrea 1982, pág. 231). Cuando se trata de dilucidar la procedencia del daño moral, el análisis debe centrarse en la persona del no culpable, a fin de evaluar las consecuencias que sobre el ánimo del mismo produjo el incumplimiento. Así, los arts. 522 y 1078 del Cód. Civil exigen a quien

daño. En supuestos como el que aquí se analiza, resulta suficiente acreditar el hecho de la acción antijurídica -prueba in re ipso- y la titularidad del derecho en cabeza del reclamante. Por medio de presunciones o por las características propias del acto antijurídico, se puede inducir que la efectividad de la lesión a intereses de índole espiritual, que se produce siempre que se aminoran las potencialidades personales. Que corresponde arbitrar los medios para tratar de mitigar los padecimientos físicos y espirituales que aquellas generan. Se trata en definitiva de revalorizar los sentimientos y la aflicción que todo ello conlleva, reconociendo que nuestro señorío sobre los bienes naturales, o sobre las obras del hombre, nos permite en justicia atribuir al sufrimiento moral injusto el carácter de título legítimo para que sean dispensados a quien los padece los recursos idóneos para su consuelo, (Héctor Pedro Iribarne, «Etica, derecho y reparación moral», E.D. 112-280).
Para determinar su cuantía corresponde considerar entre otras circunstancias, las condiciones personales de la víctima, así como la extensión de los daños experimentados, factores todos que quedan librados a la prudente apreciación judicial. Deben ponderarse los sufrimientos físicos y emocionales que padeció, padece y padecerá la víctima como consecuencia de incapacidad total y permanente que le ocasionó el accidente. Estimo prudente fijar en $ 250.000 el monto del resarcimiento por este concepto teniendo en cuenta la proyección que el infortunio tiene sobre la personalidad integral de la víctima,(art. 165 C.Proc). Dicha suma devengará intereses desde el 13.6.96.
3°.- Reclama también se le compensen los gastos que insumirá la contratación de por vida de un asistente con carácter permanente. La procedencia de este item resulta inobjetable de acuerdo a los dictamenes médicos producidos, que resultan coincidentes al respecto.
A fs. 891 vta. la perito Graciela Esther Eiras da cuenta de que el actor necesitará toda su vida la ayuda de una persona, tanto en su vida de relación como para sus cuidados personales indispensables como aseo, higiene, necesidades fisiológicas, etc. Corrobora lo expuesto, las conclusiones del perito cirujano Dr. Ostrofsky a fs. 947 (punto 7 de la actora y punto 3 de la demandada), que si bien reconocen la posibilidad de que logre adquirir con el tiempo cierta autonomía como por ejemplo para colocarse la sonda vesical, señalan que igual necesitará colaboración para colocarse vestirse, acercarle la silla de ruedas, así como para higienizar su cama en caso de sufrir cualquier tipo de incontinencia. Así entonces, teniendo en cuenta la estimación del perito contador ( punto 10 a fs. 1235) la contratación de un auxiliar de enfermería con cargas sociales insumirá un gasto mensual de $560, 47, por lo que considero que debe reconocerse la suma de $ 235.000 por este ítem, (art. 165 C. Proc.).
Este ítem devengará intereses desde la fecha de interposición de la demanda -16-4-1998-.

4°.- Gastos de medicamentos, prácticas médicas, traslados y afines.
Es sabido que el resarcimiento de los daños y perjuicios cumple una función de equilibrio patrimonial, a fin de colocarlo en las mismas condiciones en que se encontraba con anterioridad al evento dañoso y si bien corresponde a la víctima probar el perjuicio invocado, hay cierto tipo de daños cuya prueba resulta imposible o extremadamente dificultosa o por la que no es usual exigir comprobantes. Así, estos gastos se presumen, siempre dentro del contexto del proceso y de las circunstancias que rodearon al hecho. Por ejemplo, es común que deban realizarse traslados a centros asistenciales, radiografías y adquisición de productos farmacéuticos, solventados por los particulares afectados, que no son reembolsados por las obras sociales que limitan su asistencia pecuniaria a determinados aspectos de la atención sanitaria, no comprensivos de todas los gastos que aparejan el cuidado de la salud comprometida por un accidente. Procede así, el pago de una suma prudencial que cubra dichas erogaciones (conf. Tomo 11, pág. 317/322, Accidentes de Tránsito, Daray Hernan, Ed. Astrea, 1991). En él caso, resulta indiscutible que la gravedad de las lesiones padecidas que conlleva la «paraplejia de los miembros inferiores», las internaciones, los estudios de rutina y de alta complejidad y los múltiples tratamientos a los que fue sometido resultan a todas luces suficientes para tener por acreditada la necesidad de realizar innumerables desembolsos dinerarios ( C.N.Com. Sala B, fallo Cots, ya citado).
Sin duda, desde el accidente, el actor ha debido desembolsar ingentes importes para atender sus necesidades vinculadas con la afección que padece. Por ello, mas allá de los comprobantes obrantes en la causa, estimo que las circunstancias propias del caso juegan como prueba presuncional suficiente de su existencia.( C.N.Civ y Comercial Federal in re, «Calderón Estigarribia Rosario c/ Estado Nacional Ministerio de Bienestar Social Lotería Nacional y otros s/accidente de trabajo art. 1113 Cód .Civil, entre muchos otros).

(continuará en la próxima edición)