En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 9 días del mes de mayo de 2006, hallándose reunidos los Señores Vocales de la Sala K de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de dictar sentencia en los autos: “ROCA, Silvia Beatriz y otro c/ CLUB VACACIONAL SA S/ cobro de sumas de dinero “ y habiendo acordado seguir en la deliberación y voto el orden del sorteo de estudio, el Dr. Ameal dijo:

La sentencia de primera instancia dictada a fs. 116/17, que rechazó la demanda con costas es apelada por la actora, quien vierte sus quejas en la memoria de fs. 125/28, cuyo traslado fuera contestado a fs. 131/32.

Se demanda en autos el cobro de la cantidad de U$S 3.547, con más intereses y costas, suma ésta que fuera retenida por la demandada en concepto de indemnización por rescisión del contrato por incumplimiento del deudor, de conformidad a la cláusula cuarta del convenio suscripto por las partes, a cuyo fin los actores solicitan la revisión judicial de la cláusula mencionada. Aducen en tal sentido, un verdadero aprovechamiento por parte de la demandada, dada la evidente desproporción entre el incumplimiento de su parte y la indemnización que pretende cobrar Club Vacacional SA, produciéndose de tal manera un enriquecimiento incausado, ya que no han ocasionado a la accionada ningún tipo de gastos, no habiendo hecho uso asimismo, del derecho de la acción en momento alguno.

El Sr. Juez de la instancia previa, con fundamento en que la función de la cláusula penal no es solo resarcitoria, sino también compulsiva;; que para exigir la pena el acreedor no está obligado a probar que ha sufrido perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de satisfacerla, probando que el acreedor no ha sufrido perjuicio alguno, y que la pretensión de los actores dirigida a la devolución lisa y llana de lo abonado a la demandada con fundamento en que ésta no habría sufrido perjuicio alguno ni hecho ninguna inversión que deba amortizarse carece de todo fundamento, en función de lo manifestado por el perito contador en el informe de fs.89/91, rechaza la demanda con costas.

Contra dicha decisión se alzan los quejosos, agraviándose por cuanto no se ha tenido en cuenta que la demanda fue fundada en la normativa dispuesta por el art. 953 del Código Civil, implicando la pérdida de las sumas entregadas como consecuencia de la rescisión del contrato, un enriquecimiento desmesurado del acreedor a expensar del deudor, contrario al espíritu de la norma citada, a la moral y a las buenas costumbres. Agrega asimismo, que la circunstancia que la cláusula penal haya sido incluida en el contrato objeto de autos, no empece a que el juez pueda poner en juego sus facultades morigeradoras conforme lo dispuesto por el art. 656, 2° parte del Código Civil.

Corresponde entonces analizar, si la cláusula cuarta del sinalagma, en virtud de la cuál la accionada ha retenido en concepto de indemnización por la rescisión del contrato, las sumas abonadas por la actora, reviste el carácter de cláusula abusiva y si se cumplen los recaudos exigidos por el art. 656, 2° parte del Código de fondo para poder hacer uso de las facultades que al magistrado otorga la norma citada.

En efecto, con fecha 25 de noviembre de 1998 Silvia B. Roca y Roberto A. Freiré, suscribieron un contrato por el que la demandada les vendió una acción escritural clase B de la entidad denominada “Rincón de los Andes SA”, con derecho a ocupar y gozar dentro del Complejo Turístico “Rincón de los Andes” en la Localidad de Gral. Roca, Provincia de Neuquen, una semana corrida todos los años impares a partir de la firma del contrato y hasta el 12 de julio de 2091, conviniéndose el precio de la operación en la cantidad de U$S 7.752,00, que serían abonados en el modo y plazo establecidos en el contrato que se acompaña a la demanda.

Al mes de julio de 2001, luego de haber abonado la suma de U$S 3.547, ante la notificación por parte de la demandada de la resolución del contrato por falta de pago- mediante carta documento recibida con fecha 15 de agosto de 2001-, los actores procedieron a contestar la misma mediante carta documento de fecha 30 de agosto de 2001, prestando consentimiento a los fines de declarar resuelto econtrato, intimando a la demandada para que en el plazo de cinco días proceda a la devolución del importe abonado, por no haberse ocasionado a dicha empresa daños y perjuicios que justifiquen la retención del mismo en concepto de indemnización (conf. escrito liminar de apertura de instancia).
La demandada sostuvo oportunamente, que fueron los actores quienes decidieron rescindir el contrato con fecha 30-08-01 al rechazar la intimación de pago de su parte y que el negocio de comercialización, venta y administración de complejos turísticos de tiempo compartido insume una serie de gastos y erogaciones que van desde el mantenimiento de la fuerza de semanas de uso, la indisponibilidad de la semana otorgada al cliente, la estructura de administración y el mismo costo de financiación de pago del derecho de uso del complejo turístico. Que su parte en todo momento actuó de buena fe y conforme a derecho, ya que siempre trató de mantener el contrato y respetar la letra del mismo. Y que si los actores, tal como sostienen, no pudieron hacer uso del complejo, fue porque no cumplieron con su obligación de abonar las expensas.

Sentado lo expuesto, debo decir, que se trata en el caso, de un típico contrato por adhesión, en el que la redacción de las cláusulas corresponde a una sola de las partes -el predisponente- mientras que la otra debe limitarse a aceptarlas o rechazarlas, sin poder modificarlas -adherente (Conf. Mosset Iturraspe, “Contratos”, pág. 146).

A las modalidades del convenio suscripto, refieren los testimonios de fs. 73/76.

Si bien en la actualidad se admite unánimemente la licitud de este tipo de contrato, se busca sin embargo, por distintos caminos, la protección del adherente que, en determinadas circunstancias, puede considerarse víctima de una presión excesiva por la parte que redactó las condiciones generales (Mosset Iturraspe, Ob. cit, pág. 156).

Y ello por cuanto, una de las características más salientes del consentimiento por adhesión, está dada por la frecuencia con que se insertan en las condiciones generales, cláusulas consideradas particularmente graves para el equilibrio del contrato, que no es sino, la consecuencia de la redacción unilateral y de la falta de discusión.

Se genera así una situación de desigualdad y desequilibrio en perjuicio del consumidor, al desplazar sobre el contratante más débil gran parte del riesgo económico del contrato, permitiendo obtener grandes beneficios a expensas de los consumidores.-
Como bien dice Aída Kemelmajer de Carlucci en su obra “La cláusula penal” Editorial Depalma año 1981 ,pág. 106 “Se comenzó a comprender que los hombres, tan desigualmente dotados por la naturaleza y tan diferentemente tratados por la sociedad en atención a sus riquezas, a su cultura, no pueden ser regidos invariablemente por la misma ley. Precisamente por esta desigualdad las partes no pueden muchas veces discutir de igual a igual las estipulaciones contractuales, por ello la potestad de modificar las cláusulas viene impuesta por la necesidad de proteger a los débiles, justificándose así esta limitación al principio de la libertad de las convenciones”.

La cuestión de las cláusulas abusivas o vejatorias fue asumida por el derecho común clásico. El Código Civil puso en el primer plano a la noción del orden público en su sentido clásico, lo cual resulta claramente de las notas a los artículos de dicho cuerpo legal: “...En el lenguaje del derecho, se entiende por buenas costumbres, el cumplimiento de los deberes impuestos al hombre por las leyes divinas y humanas” (nota al art. 530); “los hechos contrarios al derecho y a la moral...no pueden ser objeto de una obligación eficaz, porque jamás se podrá invocar la protección de la justicia para asegurar su ejecución” (nota al art. 953); “sería un deshonor de la ley, que los jueces cerrasen sus ojos ante una conducta fraudulenta y permitieran que ésta triunfara” (nota al art. 3136). La reforma de la ley 17.711 enriqueció al sistema mediante la incorporación del instituto de la lesión (art. 954); la proscripción del ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071); la reducibilidad de la cláusula penal abusiva (art. 656) y, fundamentalmente, a través de la precisión de la buena fe contractual (art. 1198).

El derecho común reputa como abusivas a diversas cláusulas: de dispensa del dolo, de limitación de responsabilidad, de prohibición de reducción convencional del plazo de prescripción. Roberto López Cabana en la nota publicada en LL 1987 D-845 “El proyecto de unificación legislativa civil y comercial”, hace una reseña de las principales conclusiones de congresos en esta materia, que se reflejan en las siguientes reglas: la invalidez de las cláusulas que desnaturalizan la esencia del vínculo obligacional, afectando la libertad contractual o la buena fe o importan abuso del derecho; la invalidez de las cláusulas que limitan la responsabilidad, en especial en cuanto no existe una contrapartida económica justificante de esa renuncia; la prevalencia de los efectos normales de los contratos típicos consagrados por normas dispositivas por sobre las condiciones generales; la necesidad de firma expresa de las condiciones generales; la inoponibilidad de las cláusulas no legibles; la necesariedad de evitar condiciones generales sorpresivas exigiendo que el no predisponente las conozca de manera efectiva si se hallan en instrumento separado; la prevalencia de las cláusulas especiales sobre las generales y de las incorporadas como preexistentes; en caso de ambigüedad la interpretación en contra del predisponente; la inequiparabilidad de las condiciones generales a los usos y costumbres y la interpretación favorable a la mayor equivalencia de las prestaciones.

La ley 24.240 de defensa del Consumidor -siguiendo en ello la idea de los modernos proyectos de reformas al Código Civil, regula las cláusulas abusivas en los arts. 37, 38 y 39. Se prohíben así las exonerativas de responsabilidad e inversión de la carga probatoria y se da a los jueces pautas, para evaluar la equidad de todas aquellas que desnaturalicen las obligaciones, a las que importen restricción al derecho del consumidor, o ampliación a los derechos del empresario.

El efecto, es la nulidad en el marco de los contratos en general no solo los de adhesión, fijando respecto de éstos algunas reglas de interpretación: la prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales, en caso de contradicción y el principio de interpretación en favor del consumidor, cuando la indagación sobre el sentido o alcance de una cláusula sea de necesaria interpretación por tratarse de una cláusula ambigua u oscura (Gabriel Stiglitz, “Reglas para la defensa de los consumidores y usuarios”, pág. 24/25).

Dispone asimismo que la autoridad de aplicación vigilará que no contengan cláusulas abusivas y que podrá solicitar la modificación de los contratos sujetos a “la aprobación de otra autoridad”, como en el caso de las pólizas de seguro (arts. 25 y 67, ley 20.091).

La idea clave es la desnaturalización de las obligaciones (proyecto de Código Único de 1987, art. 1157; Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993, art. 1157; Proyecto de la Cámara de Diputados de 1993, art. 1157; Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993, art. 870; ley 24.240, art. 37). Se trata de un standard de gran amplitud, que permite abarcar un extenso universo de situaciones, y que concierne al mantenimiento de la equivalencia en la relación negocial de cambio conforme a la totalidad de circunstancias del caso. De alguna manera se relaciona con la noción de causa final (Lorenzetti “Principios Generales de calificación de la cláusula abusiva en la ley 24.240” en LL, 1994-C-918), que en el Derecho moderno sirve para saber en qué casos un contrato no será válido o eficaz y a la que el Código Civil argentino regula como elemento del acto jurídico exigiéndole que satisfaga recaudos de moralidad, licitud, y congruencia; el Proyecto de la cámara de Diputados, precisamente, atiende a la desnaturalización de la “finalidad del contrato” (art. 1157, inc. 1°).

Es interesante señalar que los proyectos de reformas al Código Civil y la Ley 24.240, utilizan el mecanismo de tener “por no convenidas...sin perjuicio de la validez del contrato” a las cláusulas abusivas y, en todo caso, asignan al juez la potestad de integrarlo, consagrando una orientación en doctrina actual.

El carácter abusivo de la cláusula es el elemento activante de su ineficacia, a cuyo efecto se deberá apreciar la naturaleza de los bienes o servicios que sean objeto del contrato y considerarse, en el momento de la celebración del mismo, todas las circunstancias que concurran en su origen.

Asimismo debe destacarse que la razonablidad de la indemnización que se pacta de antemano para el caso de incumplimiento, debe juzgarse según los criterios válidos para la cláusula penal.

En dicha inteligencia, cabe recordar que la cláusula penal es un instituto polivalente: proporciona un incentivo para la conducta debida del deudor, esto es el cumplimiento específico de su obligación (función compulsiva o estimulativa), y fija de antemano el monto indemnizatorio para el caso de incumplimiento (función indemnizatoria), sea éste definitivo (cláusula penal compensatoria) o temporario (cláusula penal moratoria) (Llambías, Obligaciones, T° I, nº 316, p. 421, nota; Borda, Obligaciones, T° I, nº 181, p. 172; Rinessi, A.J., “Cláusula penal”, en LL 1994-B-266; Campagnucci de caso, R.H. “Incumplimiento del deudor y cláusula penal”, en LL 1994-E-622).

La cláusula penal tiene entonces, además de la función compulsiva, una función indemnizatoria, que se superpone a la anterior o la desplaza, y rige aunque no haya perjuicio para el acreedor, conforme así lo dispone el art. 656 del Código Civil.

Queda claro entonces, que un cometido, es la valuación convencional anticipada de los daños que pueda sufrir el acreedor por la inejecución de la obligación principal. Sirve así a los intereses de este, pues al ser presumida la relación de causalidad entre el incumplimiento del deudor y el monto tarifado para la pena, no debe probar la existencia del perjuicio; y es útil también a los intereses del deudor, ya que si incurre solamente en culpa -y no en dolo- en el cumplimiento, la pena pactada limita su deber resarcitorio al monto de la prestación prevista para ella.
Luego de la reforma introducida por la ley 17.711, el carácter de inmutabilidad absoluta que caracterizaba a la cláusula penal fue atenuado a través del agregado del segundo párrafo del art. 656 del CC, que permite al deudor solicitar la reducción de una pena exorbitante, configurándose una inmutabilidad relativa.

En virtud de ello, la doctrina legal permuta el criterio de la nulidad total de la cláusula, para inclinarse firmemente hacia la potestad judicial para reducir las penas a sus justas proporciones cuando sean evidentemente desmesuradas.-
Para que sea procedente dicha reducción deben darse, a tenor de lo dispuesto por la norma citada, dos presupuestos, uno objetivo y otro subjetivo.

En primer lugar, el juez deberá apreciar si el monto de la pena es desproporcionado (presupuesto objetivo), brindando la norma ciertas pautas que permitirán apreciar si el requisito se encuentra cumplido. En tal sentido menciona: la gravedad de la falta cometida, el valor de las prestaciones y las demás circunstancias del caso, lo cuál implica a la noción de equidad.

Como presupuesto subjetivo, el art. 656, en su última parte, enuncia el segundo requisito que torna procedente el pedido de reducción del monto de la pena pactada y es que el acreedor haya ejercido un “abusivo aprovechamiento” de la situación en que se encontraba el deudor. Este modus operandi tiene estrecha relación con lo preceptuado por el art. 954 respecto de la lesión, como vicio del acto jurídico, que existe cuando una de las partes, explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra obtiene una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación, lo que permitiría calificar al monto de la pena como desmesuradamente abusivo.

Es importante tener en cuenta que dicha norma consagra asimismo una presunción iuris tantum en el sentido de que tal aprovechamiento existe cuando la desproporción entre las prestaciones es notable, evitando al deudor -en algunos casos- cargar con la prueba del vicio por el cual se pretende la reducción del monto de la cláusula penal.

Se ha dicho así que la desproporción hace presumir el aprovechamiento y porque, en todo caso, subsiste la inmoralidad o la ilicitud del objeto de la cláusula penal excesiva, (conf. CNCiv., sala A, LL 1990-D-353; ídem, Sala C, 16/2/88, LL, 1989-E-498; ídem, 8/3/88, LL1988-D-522; ídem, Sala F, 29/3/85, JA, 1986-11-418;ídem, 10/3/88, JA 1989-1-845).

La lesión está estructurada como un vicio del acto jurídico, y la reducibilidad de la cláusula penal como un caso de lesión. Consiguientemente, la sanción que corresponde es la nulidad, pues se trata de un obstáculo que incide en la formación del acto. Dicha nulidad es parcial, en la medida del exceso, a tenor de la facultad conferida a los jueces de reducir el monto desproporcionado. Tiene a su vez la calidad de relativa, ya que preserva el interés particular (Belluscio- Zannoni, Código Civil Comentado, T° 3, pág. 221). Será necesario entonces analizar la cuestión debatida en autos de conformidad a lo dispuesto por el art. 953 del Código Civil que permite juzgar sobre la moralidad de los actos, la equidad en las transacciones y los principios de solidaridad y socialidad en la celebración de los negocios jurídicos, como asimismo, examinar, si se configura una lesión subjetiva-objetiva, si la desproporción es verdaderamente el resultado de un aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia del adherente (art. 954 del CC), sin olvidar que en tal investigación incide la normativa emergente de la ley 24.240, de protección del consumidor. Las facultades morigeradoras que al magistrado le otorga la segunda parte del art. 656 del CC, completan el marco legal y permiten resolver adecuadamente el tema en análisis.

En este lineamiento, considero que la cláusula cuarta del contrato motivo de esta litis, que indica que frente al incumplimiento del deudor, la otorgante estará facultada para rescindir el acuerdo, con pérdida de las sumas abonadas, que quedarán a su favor en concepto de indemnización, aparece a mi juicio contraria a la moral y buenas costumbres (art. 953 del CC), importando la desproporción consagrada, un abusivo aprovechamiento de la situación del deudor, sin justificación (art. 954 segunda parte C.Civil).-
Arribo a tal conclusión porque del mismo pacto surge la notable inequivalencia entre la sanción, pérdida de la totalidad de las sumas abonadas, y el perjuicio que eventualmente puede experimentar el vendedor por la rescisión; ello es así en razón que éste por tal extinción de la operación adquirió la posibilidad de negociar nuevamente las acciones enajenadas.-
Por otra parte, la conducta del adquirente, actor en esta causa, no puede calificársela como dolosa, circunstancia que habilita la reducción de la pena, para lo cual se amerita la “gravedad de la falta cometida” (art. 656 del CC).-
En el cálculo definitivo de la indemnización que corresponde al demandado por la frustración del negocio jurídico, debe tenerse en cuenta que la accionada además de contar con las sumas abonadas por los actores, que representa el 45% aproximadamente del valor total de la operación, se le presentaría la posibilidad de enajenar nuevamente la acción;; lo que por cierto de aplicarse la cláusula penal pactada en forma inmutable, la tornaría como una fuente de lucro injustificado.-
Las características del sistema en el que se implemento la venta accionaria, ponen de relieve que para hacer uso de una unidad deben cumplimentarse los requisitos previstos en el Reglamento de Administración y Utilización, por lo que el no uso del complejo por parte de los actores, encontrándose tal extremo reconocido por la demandada, no provoca la indisponibilidad invocada en el responde. Asimismo, de tal estatuto surge que la estructura de administración y mantenimiento del complejo, se solventa con las cuotas por expensas comunes (cláusula décima), que si bien la accionada sostiene que los actores no abonaron, dicho extremo no aparece acreditado.-
En definitiva, la cláusula cuya revisión solicitan los actores se traduce en un exceso manifiesto y notorio, al punto de tornarse contraria a la moral y las buenas costumbres, no existiendo equilibrio entre la importancia de la pena y el daño a resarcir y cuando en definitiva se la utiliza en su función indemnizatoria.-
En cuanto al supuesto perjuicio padecido por la accionada, a tenor de lo informado por el perito contador en el informe glosado a fs. 89/91, debo decir, que las conclusiones del experto, carecen de sustento técnico y de rigor científico, de conformidad a las exigencias de la segunda parte del primer párrafo del art. 472 y 477 del CPCC, al expedirse, como el mismo facultativo lo admite, de conformidad a los valores brindados por la propia demandada, los que no pudieron ser convalidados.-
Le asiste por lo demás, razón a la quejosa, cuando impugna el informe pericial, al sostener que resulta realmente desproporcionado que sobre una operación de U$S 7.752, exista un costo de venta del 44,51%, de comercialización del 30,03% y de administración del 5,88%, más allá que tales conclusiones no encuentren respaldo documental alguno, más que la información brindada por la propia demandada, no habiendo por lo demás el experto analizado la operatoria de su giro comercial.-
La validez científica de un dictamen pericial se configura en cuanto recurre a una de las características más de toda labor de ese carácter, como lo es esencialmente la remisión a múltiples pautas objetivas para la elaboración de conclusiones verifícables y cuya validez no pude basarse en forma dogmática o la mera experiencia o título del experto, sino en la coherencia del informe y en la posibilidad de comprobación y verificación de referencias a elementos externos útiles e indubitables que se relacionen con la ordenación lógica de su labor. Lo que no ocurre en el caso.-
Sería apartado de toda lógica, insisto, que, por el incumplimiento de los actores y en virtud de la aplicación matemática de la cláusula penal, pudiera la demandada quedarse con las sumas abonadas por aquellos y además con la disponibilidad de venta de la acción. Este tipo de cláusulas deben encontrar límite en la potestad morigeradora del juez, quien puede, reducirlas a límites tolerables, toda vez que la pena aparece abusiva e importa una lesión a la regla moral.-
En virtud de las circunstancias expuestas, existiendo una cláusula penal que torna presumido el daño, entiendo pertinente y equitativo limitar su monto a la cantidad de U$S 700, suma ésta a deducir del monto reclamado. En consecuencia, la demandada deberá restituir a los actores la cantidad de U$S 2.847 con más intereses a computarse a la tasa pura anual del 6%, desde la fecha de la sentencia hasta el momento del efectivo pago.-
No cabe expedirse en el caso, sobre la constitucionalidad de las leyes de emergencia económica, toda vez que debe entenderse que el planteo efectuado al respecto por la actora, lo fue para el supuesto que la demandada planteara la aplicación de dicha normativa, situación que no se da en autos, habiéndose abonado el importe reclamado, conforme documental acompañada, en moneda estadounidense.-
A mayor abundamiento, debo decir que el conjunto de circunstancias particulares que rodean este negocio y atento a la obligación de sostener la equidad en las soluciones que se den a los conflictos surgidos en el marco de la emergencia, entiendo que aplicar tal legislación, en tanto admitir una disminución aún mayor de lo reintegrable al actor, sería incurrir en una manifiesta inequidad.-
Por las razones expuestas, expido mi voto: porque se haga lugar a la demanda entablada por Silvia Beatriz Roca y Roberto Alfredo Freiré contra Club Vacacional SA, quien deberá abonar a los actores , dentro de los diez días de quedar firme la presente, la cantidad de U$S 2.847, y/o su equivalente en pesos al valor de cotización del dólar en el mercado libre a la fecha del efectivo pago, con más intereses en la forma indicada. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota dispuesto por el art. 68 del CPCC.-
Los Dres. Degiorgis y Rejo se adhieren al voto que antecede por razones análogas.-
Con lo que terminó el acto, firmando los Señores Vocales por ante mí que doy fe.-
Fdo.: OSCAR J. AMEAL - CARLOS R. DEGIORGIS - CECILIA M. V. REJO - PAOLA GUISADO (SEC.).-
ES COPIA.-
Buenos Aires, mayo de 2006.-
Y visto lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo transcripto precedentemente por unanimidad de votos, el Tribunal decide: hacer lugar a la demanda entablada por Silvia Beatriz Roca y Roberto Alfredo Freiré contra Club Vacacional SA, quien deberá abonar a los actores, dentro de los diez días de quedar firme la presente, la cantidad de U$S 2.847, y/o su equivalente en pesos al valor de cotización del dólar en el mercado libre a la fecha del efectivo pago, con más intereses en la forma indicada. Las costas de ambas instancias se imponen a la demandada en virtud del principio objetivo de la derrota dispuesto por el art. 68 del CPCC.-
Difiérase la regulación de honorarios para una vez aprobada en autos la liquidación definitiva (art.279 del Cód. Procesal).-
Regístrese, notifíquese y devuélvase.-
Fdo.: OSCAR J. AMEAL - CARLOS R. DEGIORGIS - CECILIA M. V. REJO - PAOLA GUISADO.//-