Resistencia, 26 de Diciembre de 2005

Y VISTOS: Este Expte. INC. Nº 6784/2005 caratulado: “RUFFINO RUBEN BELMAR c/ AFIP S/ MEDIDA CAUTELAR”.

Y CONSIDERANDO:

l.- Que fs 12/20 se presenta el Sr RUBEN BELMAR RUFINO, con patrocinio letrado del Dr. Eduardo Wannesson, en su carácter de Jefe de división de tercera Categoría, legajo N 25 del nuevo Banco del Chaco - conforme a la categoría escalafonaria correspondiente al Convenio Colectivo N 18/75, según documentación que adjunta, requiriendo MEDIDA CAUTELAR, interpuesta contra el Estado Nacional y/o ADMINISTRACION FEDERAL DE INGRESOS PUBLICOS, ante el estado de incertidumbre jurídico, objetivo y actual creado por la vigencia y aplicación del art. 39 de la Ley Nº 24.073 y del art 23 del Impuesto a las Ganancias (t.o 1997 y sus modificaciones), y la suma gravedad institucional que implica su falta de adecuación con garantías supralegales atinentes al derecho de propiedad (art.17 de la Constitución Nacional) y de razonabilidad (art 28 del CN), al impedir la recomposición del mínimo no imponible y de la deducciones en el impuesto a las ganancias, distorsionando a su vez el principio de capacidad contributiva, solicitando se DECRETE LA INCOSTITUCIONALIDAD DE LA NORMATIVA DE MARRAS y se DECLARE LA PROCEDENCIA DEL INCREMENTO DE DICHOS IMPORTES MINIMOS A LOS FINES DE SU ADECUACION A LA REALIDAD ECONOMICA IMPERANTE EN LA ACTUALIDAD, en consonancia con lo expresamente contemplado por el art. 2 de la ley de procedimiento tributario, tomando como parámetros de actualización, la infracción sufrida por nuestra economía y a la suba nominal de los salarios operada desde el 06/01/02. FIN DE LA CONVERTIBILIDAD- al presente.

A tal efecto, con habilitación de días y horas inhábiles, solicita como medida urgente tendiente a evitar un perjuicio concreto e irreparable que se ve agravado por la proyección de dichos efectos lesivos en el tiempo y hacia el futuro- de tracto sucesivo- y con el objetivo de que durante el tiempo que exija el reconocimiento judicial del derecho invocado - como forma mas apta- se asegure provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, se solicita de conformidad con la norma del art 232 del CPCCN MEDIDA CAUTELAR INNOVATIVA, tendiente a que la Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP) se abstenga de ordenar la retención como materia imponible del impuesto a las ganancias, ya sea en los sueldos, en las cuotas del sueldo anual complementario o en cualquier otro tipo de remuneración correspondiente al requirente.

También solicita que la medida se haga extensiva al Nuevo Banco del Chaco S.A. a los fines de que este magistrado proceda a liberar a tal ente de actuar en carácter de agente de retención de sus remuneraciones.

II.-Fundamenta su petición en las consideraciones de hecho y de derecho que al efecto expone, y a las que me remito en función a la brevedad, dándola aquí por reproducidas.

III.-Planteada la cuestión en esos términos, cabe examinar entonces los requisitos propios de toda cautelar, para lo cual debo determinar previamente la índole de la medida requerida.-Al respeto, y como bien lo expresara el accionante, deviene como innovativa, en función de que, las retenciones sobre su sueldo y demás remuneraciones en concepto de Impuesto a las Ganancias, concretamente se están efectivizando.

Conforme al criterio que ya sustentara en otros procedimientos, la sola circunstancia de que la acción principal promovida conjuntamente con la presente sea de naturaleza declarativa, no excluye la procedencia de medidas cautelares, dado que estas tienen por finalidad evitar el riesgo de que, durante el transcurso del proceso, el pronunciamiento que pudiera reconocer o actuar el derecho pierda virtualidad y ese riesgo puede existir no solo en las acciones de condena sino también en las declarativas de certeza, en la medida en que se afecte de cualquier manera aquel cuyo reconocimiento se persigue (L.L.1991-B-255).

Desde ese punto de vista procederé a examinar la concurrencia de los requisitos propios de la cautelar solicitada, verosimilitud del derecho, peligro en la demora, el perjuicio inminente e irreparable y la contracautela, teniendo en cuenta para ello el carácter restrictivo que cabe aplicar a la interpretación de su concurrencia en medidas de la índole de la presente, en tanto ellas, de alguna manera implican un adelanto de jurisdicción.

De la documental acompañada, surge que el actor ostenta el cargo de jefe de División de tercera categoría, conforme al escalafón del convenio colectivo N 18/75 del nuevo Banco del Chaco S.A., institución esta a la que ingresó el 1 de mayo de 1966, con legajo Nº 25, con un sueldo mensual bruto de $ 3443,33, y que una de las deducciones a la que esta sujeta dicha remuneración es la retención correspondiente al IMPUESTO A LAS GANANCIAS, como se acredita con recibo de haber acompañado.- A su ves, la vigencia y consecuente aplicación de la normativa que tacha de inconstitucional - art.39 de la ley 24073/92 y art 23 de la ley 20.628 t.o. y sus modif.. - implicaría un acto de suma gravedad institucional, con su consiguiente lesión real, efectiva y concreta a garantías supra legales, expresamente contempladas en los arts. 14 bis, 17 y 28 de la Constitución Nacional.

Desde la provisoriedad de este enfoque, la falta de recomposición de los mínimos no imponibles liminarmente estaría distorsionando el principio de capacidad contributiva, toda vez que al haber quedado tales mínimos inamovibles desde el mes de marzo de 1992, se estaría desvirtuando la finalidad de los mismos, provocando que sujetos sin capacidad contributiva queden alcanzados por el impuesto a las ganancias a partir de la salida de la “convertibilidad” a principios del año 2002, con el agravante de que antes de la reforma machinea, la escala progresiva del impuesto a las ganancias comenzaba con el 6%, siendo reformulado y elevado el primer tramo al 9 %.

En este orden de ideas, la razón intrínseca del ajuste por inflación del mínimo no imponible y las deducciones en el impuesto a las ganancias, constituirían un tema primordial de la materia tributaria, con connotación netamente económica y fundamentalmente de naturaleza constitucional, toda vez que la Constitución Nacional, al igual que muchas constituciones republicanas, establece en su art 16, lo que la literatura especializada identifica como equidad horizontal, al consagrar que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas.

Dentro de esta óptica hay autores que plantean con acierto que las tarifas del impuesto sobre la renta reflejan la capacidad de pago vertical y, los mínimos exentos, la capacidad de pago horizontal.- (Arrieta Martinez de Pison, técnicas desgravatorias y deber de contribuir- pag 117), siendo que estos niveles mínimos suelen variar para considerar no solo los mínimos gastos necesarios para la subsistencia, sino también otros imprescindibles para vivir en condiciones dignas, partiendo de la base de que el instituto en análisis tiene una estrecha vinculación con la defensa de los derechos humanos y con aquel mínimo de necesidades que corresponde a los más pobres.

De manera tal, que queda configurada “prima facie” la verosimilitud del derecho invocado.

Asimismo, surgiría también “prima facie” acreditado el peligro en la demora y el perjuicio inminente e irreparable, partiendo de la naturaleza alimentaria que detentan los haberes del accionante, el perjuicio invocado- por la referidas retenciones -y de que la lesión inferida a derechos constitucionales, se verían agravada por la proyección de dichos efectos lesivos en el tiempo y hacia el futuro de tracto sucesivo.

En cuanto a la contracautela y estando en presencia de un derecho que resulta en verdad verosimil y, sobre todo, en la certidumbre de que de mantenerse esta situación fáctica, podría ello llevar a que se produzca un perjuicio de imposible reparación ulterior, es que considero aplicable caución juratoria prestada por el acciónate por ante la Actuaria para responder por los daños y perjuicios que pudiera corresponder, en caso de haberse accionado sin derecho.

Por último, no puedo de dejar de ponderar el interés público general, también en subyacente en la especie desde que tratándose de un Poder Público, así me impone.

Al respeto, en la ardua tarea de ponderar los intereses encontrados, confrontando por un lado, el daño que podría causarle al accionante, y por el otro el daño que sufriría el interés general, tratando de equilibrar los mismos, partiendo del elemental principio de equidad, concluyo (no desde la certeza absoluta, sino desde la simple apariencia), que en el caso el interés del Estado bien puede verse temporalmente no privilegiado, dado la entidad que trasunta el pedimento de autos.

Mas aún, el interés público eventualmente comprometido no se vería seriamente afectado, en tanto que, de rechazarse la acción principal, es de suponer que el actor deberá ingresar la totalidad de los conceptos en cuestión, con sus respectivos recargos.

En consecuencia, y sin que ello implique adelantar opinión alguna sobre la cuestión de fondo aquí planteada, la cautelar solicitada deviene procedente.

Por lo que:

RESUELVO:

l.) Hacer lugar a la medida cautelar solicitada por el Sr. RUBEN BELMAR RUFFINO, conforme a los fundamentos dados en los considerandos.

II.) Ordenar en consecuencia al Estado Nacional y a la Administración de Ingresos Públicos (AFIP), se abstenga de ordenar la retención como materia imponible del Impuesto a las Ganancias, ya sea en los sueldos, en las cuotas del sueldo anual complementario o en cualquier otro tipo de remuneración correspondiente al accionante.- A cuyo fin se librarán oficios de estilo al Poder Ejecutivo Nacional, a la AFIP sede central y sede Resistencia respectivamente.

III.) Disponer que a fin del anoticiamiento y cumplimiento de la cautelar dispuesta en el día de la fecha, se oficie al Departamento de Administración del Nuevo Banco del Chaco S.A. a fin de que se abstenga de efectuar retención alguna en concepto de Impuesto a las Ganancias, sobre los haberes perteneciente al accionante.

IV.) En cuanto al planteo de Inconstitucionalidad de la normativa art 39 de la ley 24073/92 y del art 23 del impuesto a las ganancias (t.o. 1997 y sus modificaciones) téngase presente para ser considerada en la acción principal.

V.) Todo previa caución juratoria que será prestada por el recurrente por ante la Actuaria.

VI.) Hacer saber que la medida dispuesta, tendrá a vigencia hasta tanto se resuelva la acción principal conjuntamente impetrada.

VII.) Autorizar para el diligenciamiento de los recaudos ordenados al Dr. Eduardo Wannesson y/o quien este designe.-

Vlll.) Habilitar días y horas inhábiles, a los efectos del cumplimiento de la presente.-

REGISTRESE Y NOTIFIQUESE.

SKIDELSKY CARLOS RUBEN