En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 5 días del mes de DICIEMBRE de 2005, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y

EL DOCTOR OSCAR ZAS dijo:

I.- La sentencia de primera instancia (fs. 195/205)) ha sido apelada por la parte actora (fs. 211/223).

II.- Se agravia la actora respecto del quantum fijado por el señor juez a quo para el rubro previsto en el art. 132 bis LCT porque computó sólo cuatro meses de salario (hasta la promoción de la demanda) y, según sostiene, corresponde computar los meses que se sucedieron desde dicha fecha y hasta que la demandada de cumplimiento efectivo ingresando los fondos retenidos.
Asiste razón al recurrente.

El art. 132 bis LCT en la parte pertinente establece: “...y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubiere ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos, entidades o instituciones a los que estuvieren destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente a favor de este último al momento de operarse la extinción del contrato de trabajo, importe que se devengará con igual periodicidad a la del salario hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos....”

El magistrado de grado condenó a la codemandada Body Magic S.A. por la suma reclamada en la demanda de $ 2.000, sin embargo el actor expresamente señaló que “el calculo que se efectuará en la liquidación lo es hasta la fecha de la promoción de la presente, pero corresponderá -y así se solicita a V.S. se sirva declararlo- condenar por el monto que se devengue hasta que la accionada de cumplimiento con la intimación que le cursara oportunamente nuestra parte ( art. 132 bis LCT-43 ley 25.345) en forma telegráfica” (v fs. 10 vta.).

En consecuencia, dado los claros términos de la norma transcripta precedentemente y que la demandada no acreditó hasta el presente que hubiera ingresado los aportes correspondientes a los organismos de la seguridad social y al sindicato, corresponde elevar el monto de condena por la sanción conminatoria a la suma de $ 11.500 (23 meses x $ 500, incluído el mes de noviembre de 2.005) y diferir para la etapa del art. 132 L.O. la liquidación de las sumas que se devenguen con posterioridad y hasta que el empleador “acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos”.

De prosperar este voto, el monto total de condena deberá elevarse a la suma de $ 24.102,69.

III.- Apela también la accionante el quantum por el que prosperó la duplicación del art. 16 de la ley 25.561 porque el sentenciante no incluyó los rubros derivados de los arts. 1 y 2 de la ley 25.323, el 45 de la ley 25.345 y el art. 132 bis LCT.

Adelanto que la queja no tendrá favorable acogida pues coincido con la postura del juez de grado acerca de los rubros que deben duplicarse por aplicación del art. 16 de la ley 25.561 y del dec. 264/2002

Toda vez que la finalidad de la duplicación establecida en el art. 16 de la ley 25.561 es evitar la destrucción de puestos de trabajo en el marco de la situación de emergencia social (comprensiva del nivel de empleo) que motivó su dictado y es reconocida por la misma ley (art. 1º), cabe interpretar que la duplicación resarcitoria que la norma elige como medio para alcanzar ese objetivo se refiere a todas las indemnizaciones cuya causa directa e inmediata sea el despido, tanto el incausado dispuesto por el empleador, como el justificado decidido por el trabajador (cfr. C.N.A.T., Sala III, sent. nº 85.472, 28/11/2003, “Angiocchi, Norberto Pedro c/Rodamet S.A. y otro”).

Desde esta perspectiva, estimo que en el “sub-lite”, en coincidencia con el Dr. Gude, sólo deben duplicarse las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva del preaviso.

No coincido, en consecuencia, con la pretensión de la actora de incluir las indemnizaciones previstas en los arts. 1 y 2 de la ley 25.323, art. 45 de la ley 25.345 y 132 bis LCT.

En efecto, el art. 2º de la ley 25.323 procura reparar los perjuicios sufridos por el trabajador como consecuencia de la falta de pago en tiempo oportuno de las indemnizaciones por antigüedad, sustitutiva del preaviso y -en su caso- de la denominada “integración del mes de despido”, por lo que no constituye un rubro indemnizatorio nacido en forma directa e inmediata del despido, máxime que su procedencia está condicionada a la previa intimación fehaciente de pago del trabajador, y al inicio -en su caso- por parte de éste de acciones judiciales o de cualquier instancia previa de carácter obligatorio.

Tampoco considero viable la duplicación del resarcimiento establecido en el 1 de dicha norma, toda vez que este rubro obedece a un motivo relacionado con el trabajo clandestino y su regularización, distinto -por ende- a la finalidad perseguida por la ley 25.561.

Lo mismo sucede con la multa del art. 45 de la ley 25.345 que no tiene su causa fuente en la propia extinción injustificada del vínculo sino que su naturaleza es diferente ya que es claro que lo que la norma pretende sancionar es la falta de entrega de los certificados de trabajo y aportes previsionales conforme el art. 80 LCT.

Con relación a la sanción conminatoria prevista en el art. 132 bis LCT -agregada por el art. 43 de la ley 25.345- su finalidad evidente es combatir la evasión fiscal y que se regularicen los aportes retenidos y no depositados.

Propongo, en consecuencia, la confirmación de lo decidido en origen en este punto.

IV.- Comparto la decisión del juez a quo de que no corresponde practicar actualización con posterioridad al 1/4/91 (arts. 7, 10 y 13, ley 23.928, modificados por el art. 4º de la ley 25.561) y que, en el caso, es infundado el planteo de inconstitucionalidad del art. 4º de la ley 25.561 formulado por la parte actora a fs. 11/14. Me explico.

Según reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la declaración de inconstitucionalidad es una de las más delicadas funciones que puede encomendarse a un tribunal de justicia; es un acto de suma gravedad, al que sólo debe recurrirse cuando una estricta necesidad lo requiera, en situaciones en las que la repugnancia con la cláusula constitucional sea manifiesta e indubitable y la incompatibilidad inconciliable (Fallos: 247:121 y sus citas).

Desde esa perspectiva, y teniendo en cuenta la evolución de las variables económico-financieras, desde la derogación del sistema de convertibilidad monetaria hasta la fecha, considero que la prohibición legal de indexación consagrada por los arts. 7 y 10 de la ley 23.928, modificados por el art. 4º de la ley 25.561, y por el art. 5º del dec. 214/02, no vulnera por el momento los derechos constitucionales invocados por la accionante.-
Por las consideraciones expuestas, propongo se confirme lo decidido en la instancia anterior.
V.- Por último se agravia la actora porque el sentenciante rechazó la pretensión respecto del codemandado Darío Sckrobacki.

En el escrito de demanda la Sra. Martínez fundó la pretensión dirigida contra este codemandado -entre otras normas- en los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 (v. fs. 4 vta./7 vta.) por lo que cabe dilucidar la cuestión planteada a la luz de este encuadramiento normativo.

El factor de atribución de responsabilidad de los subsistemas regulados por los arts. 59 y 274 de la ley 19.550 es subjetivo, teniendo en cuenta -además- que en las sociedades por acciones el principio es que los directores no contraen responsabilidad personal ni solidaria por los actos realizados por el organismo que integran, y que para que tal responsabilidad opere es necesario al menos la existencia de culpa, la cual se erige como fundamento de la responsabilidad, siendo una noción adecuable a cada caso y persona en concreto a apreciar prudencialmente por el juez, a la luz de las pautas configuradas en los arts. 59 L.S.C. y 512 y 902, C. Civ.

Para que se configure la responsabilidad civil es necesario que los hechos u omisiones hayan ocasionado un perjuicio, de donde resulta que no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias, o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño, sino que, para que se configure su responsabilidad, deben concurrir los otros presupuestos de la teoría general o de la responsabilidad civil (cfr. Verón, A. V., “Manual de Sociedades Comerciales”, t. III, p. 1695), entre los que se encuentra el adecuado nexo de causalidad entre la inconducta y el daño causado...” (cfr. C.N.Com., Sala A, 7/11/02, “Cancela Echegaray, Guillermo c/Compartime S.A. y otros”, pub. en “Revista de Responsabilidad Civil y Seguros”, junio de 2003, Ed. La Ley, p. 115/8).
De la copia del Boletín Oficial obrante a fs. 53 y del estatuto social agregado a fs. 92 surge que el Sr. Darío Skrobacki es director y presidente del directorio de la sociedad anónima Body Magic.-
Asimismo, llega firme a la alzada que a la actora se le pagaba parte de su remuneración fuera de registración, que no se consignó su verdadera categoría profesional y que se le retuvieron los aportes con destino a los organismos de la seguridad social y cuota sindical pero que no fueron ingresados a los dichos organismos (v. también informativa de fs. 156)

Además, las declaraciones testimoniales prestadas por Burdukova (fs. 158) y Bobadilla (fs. 159) acreditan que el Sr. Skrobacki era partícipe directo en las maniobras fraudulentas vinculadas a la irregularidad en el pago del salario pues era quién les pagaba, consintiendo con su accionar la comisión de fraude laboral y previsional por parte de la sociedad.

En consecuencia, el accionar del presidente del directorio constituyó un acto ilícito en los términos del art. 1066 del C. Civ. y dicha ilicitud constituye un quebrantamiento de la lealtad y la diligencia exigible a un “buen hombre de negocios” (arts. 59 y 274, L.S.C.).

En efecto. Como lo pone de resalto Verón, citando a Halperín, la noción de “buen hombre de negocios” importa una auténtica responsabilidad profesional -capacidad técnica, experiencia y conocimiento- que se evalúa teniendo en cuenta factores tales como la dimensión de la sociedad, su objeto, etc. (cfr. Verón A. V., ob. cit., p. 1699).

Corresponde, ahora, dilucidar si se han configurado los restantes presupuestos de la teoría general de la responsabilidad.

El art. 1067, C. Civ. reza:

”No habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código, si no hubiese daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar, y sin que a sus agentes se les pueda imputar dolo, culpa o negligencia”.

Art. 1068, C. Civ.:.

”Habrá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria, o directamente en las cosas de su dominio o posesión, o indirectamente por el mal hecho a su persona o a sus derechos o facultades”.

Para la procedencia de la acción de responsabilidad prevista en el art. 59 de la ley 19.550, se requiere la existencia de daños y perjuicios en relación de causalidad con la acción u omisión ilícita.-
A mi modo de ver, resulta evidente el perjuicio sufrido por la actora como consecuencia de la registración parcial de su remuneración y el no ingreso de los aportes correspondientes a los organismos de la seguridad social y al sindicato, para evitar la aplicación de las normas del Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social.-
La relación causal adecuada entre ese daño y la ilicitud imputada a este codemandado también es evidente.

Ahora bien, si examinamos la cuestión desde la figura descripta por el art. 274, L.S.C., los directores de la sociedad anónima responden con mayor amplitud, lo que permite contemplar no sólo el daño definido por el art. 1068 del C. Civ., sino todo “otro acto exterior que lo pueda causar” en los términos del art. 1067 del citado ordenamiento jurídico.

Corresponde, por ende, revocar lo decidido en origen en este punto y extender la condena en forma solidaria al codemandado Darío Skrobacki (cfr. arts. 165, C.P.C.C.N.; 155, L.O.; 59 y 274, L.S.C.).

VI.- De tener adhesión este voto corresponde dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios (cfr. art. 279 CPCCN), lo que torna abstracto el tratamiento del recurso interpuesto por el Dr. Fernando H.C. Giles por derecho propio (punto II, fs. 211 y VI a), fs. 222 vta.).

Propongo declarar las costas de primera instancia a cargo de las codemandadas vencidas en forma solidaria (cfr. art. 68 C.P.C.C.N.) y mantener el porcentaje regulado al patrocinio y representación letrada de la parte actora aunque con la salvedad de que deberá calcularse sobre el nuevo monto de condena con intereses (arts. 38 L.O.; 1, 6, 7, 9, 19, 37 y 39 ley 21.839).

VII.- Propicio declarar las costas de alzada en el orden causado atento la falta de controversia y regular al letrado firmante a fs. 211/223 el 25% de lo que le corresponda percibir por su labor en la anterior instancia (arts. 38 L.O. y 14 ley 21.839).

LA DOCTORA MARIA C. GARCIA MARGALEJO dijo:

1) Adhiero a la propuesta del Dr. Zas por compartir sus fundamentos, salvo (parcialmente) en lo que respecta a los rubros que deben ser incluídos en la duplicación art. 16 ley 25.561. La adhesión abarca el punto V de su voto porque, en este caso concreto, está presente la situación contumaz de rebeldía de la parte demandada, lo cual hace deban presumirse como ciertos los hechos relativos a la conducta del codemandado Skrobacki, con más lo que surge de las declaraciones testimoniales mencionadas en el primer voto.

En cuanto a la adelantada disidencia en efecto, aunque coincido totalmente en que no deben incrementarse los importes art. 80 L.C.T. (art. 45 ley 25.345) -es un rubro derivado de la no entrega de certificados- y art. 132 bis L.C.T. -derivado de un incumplimiento consistente en descontar y retener aportes y no efectuar los depósitos correspondientes- discrepo respetuosamente con la postura del distinguido colega preopinante en lo referido a los incrementos de la ley 25.323, pues en ambos casos están indisolublemente unidos a reparaciones por despido injustificado (en el caso del art. 1 se duplica la indemnización por antigüedad y en el del art. 2 se incrementan en un 50% las indemnizaciones por antigüedad y sustitutiva de preaviso). Así lo resolvió esta Sala (votos de la suscripta y del Dr. Morell) en el caso -entre otros- “Iglesias, Omar c/ Armando Automotores S.A. y otros s/ Despido” (sentencia definitiva nº 66.503 del 10-6-2003). Allí se dijo que la amplitud de los términos del art. 4 del decreto 264/2002 según el cual “la duplicación prevista en el art. 16 de la ley 25.561 comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extinción del contrato de trabajo” permite interpretar siguiendo los lineamientos expuestos por Carlos A. Etala en “La duplicación de las indemnizaciones durante el período de emergencia” (Suplemento Especial de la revista Derecho del Trabajo, octubre 2002, págs. 24 a 33) que la intención del legislador fue la de abarcar todas las especies, tipos o rubros de carácter indemnizatorio que nazcan con motivo del despido.

Por ende considerando los importes de fs. 202 los rubros arts. 1º y 2º ley 25.323 ($ 541,58 y $ 520,79) el monto del rubro ley 25.561 sería equivalente a $ 2.103, 95;; y el total del monto de la condena debería elevarse a $ 25.165,06 -recuerdo que en lo demás me adhiero al voto que antecede-.

2) Mi disidencia no afecta lo propuesto en los puntos VI y VII del primer voto, pues la modificación de la condena -de prosperar mi criterio claro está- no es, cuantitativamente considerada, de relevancia fundamental y el recurso sólo prospera parcialmente, por lo que me adhiero a lo mocionado por el Dr. Zas tanto en el punto VI como en el VII.

EL DOCTOR JOSE EMILIO MORELL dijo:

Existe disidencia parcial entre los votos que anteceden emitidos por mis distinguidos colegas de tribunal, a la que ceñiré mi intervención en este acuerdo (doctrina, art. 125, ley 18.345).

Por análogas consideraciones a las expuestas en el segundo voto (Sra. Jueza Dra. García Margalejo, adhiero a cuanto dice y propone, no obstante admitir que los criterios jurisprudenciales sobre los puntos en discordancia están lejos de ser pacíficos.

Así me expido sobre los temas que debo dirimir como juez de último término en esta votación.

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:

1) Modificar parcialmente el fallo apelado y elevar el monto de condena a la suma de $ 25.165,06 con más los intereses fijados en origen y diferir para la etapa del art. 132 L.O. la liquidación de las sumas que se devenguen con posterioridad y hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos,
2) Hacer extensiva la condena en forma solidaria al codemandado Dario Skrobacki,
3) Declarar las costas de primera instancia a cargo de ambas codemandadas en forma solidaria,
4) Mantener el porcentaje honorarios efectuada en primera instancia para la representación y patrocinio de la parte actora pero sobre el nuevo monto de condena con intereses,
5) Costas y honorarios de alzada de acuerdo a lo propuesto en el apartado VII del primer voto de este acuerdo,
6) Se hace saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2º) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Se hace saber también que el obligado a afrontar las costas del juicio excluido el trabajador, deberá adicionar en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3º) del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nº 6/05).Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.

Fdo.: Oscar Zas - María C. Garcia Margalejo - José Emilio Morell