Poder Judicial de la Nación
CAMARA CIVIL - SALA J
|En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a
los 12 días del mes de Diciembre del año dos mil veintidós, reunidos
en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la
Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en
el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “R., D.
A. c/ Quilmes S.A.I.C.A. y G. s/ Daños y perjuicios” (Expte. Nº
24.725/2021), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció
la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo, arrojó como resultado que el orden de
votación debía realizarse de la siguiente manera: señora jueza de
Cámara doctora Beatriz Alicia Verón, señor juez de Cámara doctor
Maximiliano Luis Caia y señora jueza de Cámara doctora Gabriela
Mariel Scolarici.
A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo:
1.1.- Contra la sentencia definitiva de primera instancia se
alzan las partes y formulan sus respectivos agravios que merecen
oportunas respuestas.
1.2.- La accionada reclama el rechazo de la demanda por
considerar que no se demostró daño cierto imputable, tampoco su
beneficio económico por uso de imagen, y subraya que la fotografía
está cortada y con una leyenda sobre el supuesto rostro del
reclamante.
El actor, por su parte, impugna la suma fijada en concepto de
daño espiritual (moral) por considerarla escasa en función de los
perjuicios acreditados.
1.3.- En el marco de las Acordadas 13/20 y 14/20, 16/20 y
25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que
se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado
de dictar sentencia.
2.1.- Abordaré en primer lugar la queja de la firma accionada
en tanto se dirige al fondo mismo del asunto.
2.2.- Reclama que se pondere debidamente que la fotografía
fue tomada en el marco de un evento público, por lo que no violó
derecho a la intimidad alguno, y subraya que el sistema jurídico tutela
el derecho de la comunidad a ser informada.
Afirma que la publicidad estuvo solo 4 meses en la red social
“Twitter”, y que al momento de la demanda el daño -cuyo mismo
acaecimiento niega- no puede considerarse subsistente ni cierto.
Desde otra perspectiva, asegura que la imagen del accionante
tiene carácter meramente accesorio dentro del contexto general en que
se obtuvo, y que no corresponde hacer énfasis alguno en su
individualidad.
2.3.- En grado de adelanto y por las razones que comienzo a
desarrollar, propondré el rechazo de esta queja.
En efecto, por lo pronto cabe señalar que el objeto de la
pretensión de autos consiste en la reparación de los daños ante la
utilización indebida de una imagen por no haberse obtenido el
respectivo consentimiento: se trata de una fotografía difundida con
fines comerciales a través de la red social “Twitter” por parte de la
accionada “Quilmes”.
Parto desde una observación empírica y objetiva (aséptica) de
la fotografía en cuestión, en la que se retrata el festejo de Racing
Club, tomada dentro del campo de juego de dicha institución, en
oportunidad de haber ganado el campeonato de fútbol del año 2014.
En la misma se aprecia el rostro del accionante, quien aparece
en la parte inferior central de la fotografía, siendo quien carga sobre
sus hombros al futbolista Diego Milito, o sea, lo “lleva en andas” (cfr.
acta de constatación notarial del 15/12/2020).
Pero una imagen vale más que mil palabras:
2.4.- El análisis jurídico de la cuestión impone una
hermenéutica integral, que se ha visto enriquecida en las últimas
décadas, por lo que comenzaré por un abordaje civilista clásico, para
luego pasar a otros planos complementarios de tutela confluyentes.
En efecto, por lo pronto señalo que en casos como el sub
examine, inciden u operan diferentes factores contrapuestos (en
“tensión”) de carácter económico, jurídico y social que deben ser
atendidos debidamente, y se trata de una aporía que el legislador ha
contemplado y lo hizo –en términos macro o de ingeniería jurídica
general– a través de la expresa incorporación del fenómeno
constitucionalizador del derecho privado en el Código Civil y
Comercial vigente (art. 1, 9/12 y ccds.): cabe acudir en primer lugar al
tándem regulado en los arts. 51/53 de dicho cuerpo normativo, que
erige a la dignidad humana como epicéntrico sistémico.
Como dijera en la especie se trata de una publicidad realizada
por la empresa demandada con fines comerciales de su propia marca,
cuyos productos -es menester subrayar- integran el rubro bebidas
alcohólicas, hecho éste de público y notorio conocimiento.
La empresa utilizó la imagen del actor sin contar con su
consentimiento, siendo este un aspecto central no controvertido, la
demandada se valió de D. R. con el propósito de lucro que resulta
ínsito e inherente a toda publicidad, en tanto se orienta a lograr una
mayor participación en el mercado de bienes y servicios.
La demandada afirma que la participación del actor resulta
accesoria (secundaria) respecto al jugador de fútbol Diego Milito, mas
no resulta pertinente formular este juicio comparativo de
protagonismo, aunque considero central al aporte del actor que lejos
se encuentra de resultar meramente contingente.
En efecto, acierta el juez de grado cuando se pregunta qué
sería de esa imagen sin alguien que llevara en andas al jugador sobre
sus hombros, sin que lo rodearan simpatizantes y den sentido a los
festejos; qué sería de la publicidad sin la participación de quien
representa al “hincha” de fútbol…
La propia defensa que ensaya la empresa fortalece dicho
entendimiento, pues al afirmar que realizó la publicidad en el marco
del ejercicio de derechos publicitarios adquiridos con la entidad
deportiva y sus jugadores, precisamente el demandante queda al
margen de tal negocio económico jurídico: res alios acta.
2.5.- Ahora bien, el accionante fundamenta su pretensión
reparatoria en una “triste experiencia familiar” en torno a las bebidas
alcohólicas, “que marcó de por vida el rechazo de cualquier bebida
con contenido alcohólico a toda la familia y que no puede ser dejado
de lado en modo alguno” (sic).
Afirma por tanto que protagonizar una publicidad de este tipo
importa una “injerencia en su intimidad”, una “clara violación al
derecho a la imagen” que se ve “avasallada” (sic) y que le apareja
severas consecuencias dañosas de naturaleza patrimonial y
extrapatrimonial.
Por tanto comienzo por señalar que, según el Diccionario de la
Real Academia Española, la “imagen” es la “figura, representación,
semejanza y apariencia de algo” (1° acepción).
Para caracterizada doctrina el derecho a la imagen protege de
las agresiones a la integridad espiritual de la persona con el objeto de
impedir el avasallamiento de la manifestación externa o visible de la
personalidad humana en cualquiera de sus formas: reproducción o
captación de alguna parte del cuerpo, de la voz, de los gestos,
utilizando para ello cualquier medio como fotografía, escultura,
imitación, filmación, grabación, etc. (Rivera, Julio C. Crovi, Luis
Daniel, Derecho Civil-Parte General, Abeledo Perrot, Bs. As., 2016,
pág 414; Borda, Guillermo A, Tratado de Derecho Civil. Parte
General, La ley, 2008, t. I, págs. 324/5; esta Sala in re “N., M. F. c/
Coop. de Trabajo por más tiempo LTDA y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte.
N° 59571/2018, del 04/02/2022, con voto de mi distinguida colega de
Sala Dra. Gabriela Scolarici).
El derecho a la imagen integra la categoría de los
denominados “derechos personalísimos”, y consiste en la libertad que
tiene el sujeto respecto a la captación, reproducción y difusión de su
propia imagen, entendiendo por ello los aspectos físicos de una
persona que inequívocamente la identifican. Está vinculado al honor y
a la intimidad, aunque resulta autónomo pues puede existir su
vulneración sin configurar a la par ataque a la reputación o a la vida
privada (Cifuentes, Santos, Derechos personalísimos, Astrea, 1995,
pág. 509; Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Civil, Abeledo
Perrot, 2004, t. II, pág. 117).
El derecho a la intimidad es aquel que le compete a toda
persona de sensibilidad ordinaria, de no permitir que los aspectos
privados de su vida, de su persona, de su conducta y de sus empresas,
sean llevados al comentario público o con fines comerciales, cuando
no exista un legítimo interés por parte del Estado o de la sociedad
(Díaz Molina, Iván M., El derecho a la vida privada, LL, 126-984).
2.6.- No se me escapa que el art. 53 del CCyCom. contempla
“casos de excepción” respecto a la necesidad de obtener el
consentimiento del sujeto para la captación o reproducción de su
imagen o voz en caso de participar de actos públicos.
En el caso de autos, insisto, el actor participaba activamente de
un evento público y masivo, la celebración ante la obtención del
campeonato de fútbol del año 2014 por parte de Racing Club (cfr.
acáp. N° 2.3).
Sin perjuicio de ello, en cualquier caso se impone determinar
con precisión los supuestos en que resulta atendible presumir el
otorgamiento del consentimiento, el alcance con el que puede
razonablemente considerarse otorgada la referida autorización.
Cabe formular entonces una interpretación realista de los
hechos, sin desatender la dimensión teleológica de la situación
jurídica, perspectiva ésta bien resuelta por el legislador.
En tal sentido, no me cabe duda que en estos casos la
divulgación de la imagen debe encaminarse estrictamente hacia fines
de información y conocimiento, y ello claramente no acontece en el
caso de autos en que se trata de una publicidad que redunda en claro
beneficio económico de terceras personas (Tobías, José, Código Civil
y Comercial Comentado, Jorge Alterini (Director), Thompson
Reuters, pág. 669).
Se entiende que el derecho a la imagen sólo puede ser
sacrificado en tanto y en cuanto concurran efectiva y actualmente las
exigencias de carácter público y social que la ley considera prevalente
frente al respeto del derecho de las personas sobre su imagen y
teniendo en cuenta al mismo tiempo que el sacrificio de ese derecho
personal no puede exceder los límites exactos del interés público”
(Villalba, Carlos y Lipzsyc, Delia, “Protección de la propia imagen”,
LL 1980-C-815, que citan una sentencia del Tribunal de Milán in re
“Mazzola c/ Soc. Franca Bambola” del 03/10/1974; ver Zavala de
González, Matilde, Resarcimiento de Daños, Hammulabi, vol. 2,
1996, págs. 186/187).
El derecho a la imagen, autónomo y esencial, no es ilimitado
(aunque absoluto pues resulta oponible erga omnes cuando tiene
vigencia) y sólo cede ante el interés general, de la sociedad, por lo que
no basta que ella haya sido obtenida en un acontecimiento
desenvuelto en público, sino que la cuestión debe provocar un notable
interés, pues en caso de no promediar un interés informativo serio,
importante y útil para la sociedad, debe mantenerse enhiesto el bien
individual (CNCiv. Sala F, “Polino, Marcelo A. c/ Lisica s/ Ds. y Ps.”,
C. 040793, del 30/05/89).
2.7.- En el plano normativo específico, la publicación de la
imagen de una persona sin su consentimiento se encuentra prohibida
por la “ley de propiedad intelectual”, pues se considera que
independientemente de que con esa difusión se cause o no una lesión
a otros derechos, cabe la reparación de los perjuicios económicos o
morales ocasionados, existiendo asimismo la limitante del art. 1071
bis del CC que sanciona el entrometimiento arbitrario en la vida ajena,
que incluye la publicación de retratos (CNCiv., Sala “B” in re “O., P.
c/ O., M. J. s/ Ds. y Ps.”, del 26/4/2022, TR La Ley
AR/JUR/47492/2022).
En efecto, la citada norma que resguarda el derecho a la propia
imagen de manera genérica (art. 31 de la ley 11.723), regula su uso al
disponer que "el retrato fotográfico de una persona no puede ser
puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona
misma…”, disposición tomada casi literalmente del art. 11 del decreto
real italiano de 1925, que a su vez se reproduce en líneas generales en
la ley italiana de 1941 sobre derecho de autor (CNCiv., Sala B”,
“Albacete, Patricio c/ Elementa SRL s/ Ds. y Ps.”, Expte. N°
26926/2012, del 23/6/2014; ídem, "Berguer y otro c/ Periodismo
Universitario S.A. s/ Ds. y Ps.", del 31/3/2006, RCyS 2007-II-109).
En la línea referida, la Corte Suprema ha dicho que “de una
exégesis de la ley 11.723 se extrae que el legislador ha prohibido
-como regla- la reproducción de la imagen en resguardo del
correlativo derecho a ella, que sólo cede si se dan circunstancias que
tengan en mira un interés general que aconseje hacerlas prevalecer por
sobre aquel derecho” (CSJN, “Lambrechi, Norma c/ Wilton Palace
Hotel y otro”, del 28/06/1988, LL 1989-C- 478).
2.8.- Cabe sumar aquí lo dispuesto por el art. 1770 del
CCyCom. pues protege la “vida privada”.
En efecto, dicha norma en lo pertinente establece que El que
arbitrariamente se entromete en la vida ajena y publica retratos,
difunde correspondencia, mortifica a otros en sus costumbres o
sentimientos, o perturba de cualquier modo su intimidad, debe ser
obligado a cesar en tales actividades, si antes no cesaron, y a pagar
una indemnización que debe fijar el juez, de acuerdo con las
circunstancias…, rigurosa disposición que debe ser leída en clave
objetiva (ver Ubiría, Fernando, Derecho de daños en el Código Civil
y Comercial, Abeledo Perrot, págs. 204/207).
Por cierto que la publicación resulta arbitraria si no se dispuso
para su difusión pública de la autorización respectiva, lo que apareja
un daño injusto que debe ser resarcido.
2.9.- Sin perjuicio que lo hasta aquí desarrollado ya confiere
fundamento suficiente para admitir la pretensión formulada, a mayor
abundamiento diré que otras razones de peso vigorizan la anticipada
solución del caso.
Por lo pronto resulta de aplicación el adagio latino ubi
emolumentum, ibi onus, es decir, “donde está el beneficio, allí está la
carga”, que capta un principio de equidad jurídica y fundamenta el
rigor del sistema a través de un criterio de naturaleza objetivo (versión
riesgo provecho).
La naturaleza de la actividad comercial que desarrolla la
empresa demandada exige que a lo largo de toda la cadena que abarca
la difusión, producción y comercialización de sus productos, se
identifiquen de manera profesional los riesgos involucrados (doct.
arts. 5/6 de la ley 24.240), modelo de gestión que, por ejemplo,
impone resguardar los “datos personales” involucrados en los
términos de la ley N° 25.326.
En efecto, la demandada debe administrar sus actividades de
manera de no vulnerar datos legalmente protegidos en orden a
garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas que la
empresa violentó (arts. 1° y 2º).
La fotografía de un rostro debe entenderse o considerarse
“dato”: en el caso de autos se ha puesto en conocimiento del público
las características físicas, fisiológicas y de conducta del actor (datos
biométricos), siendo que la actual tecnología identifica al sujeto con
facilidad, vía por lo que se invaden derechos tutelados legalmente.
El tratamiento de datos personales es ilícito cuando el titular
no hubiere prestado su consentimiento libre, expreso e informado, el
que debe constar por escrito, o por otro medio que permita se le
equipare, de acuerdo a las circunstancias (art. 5°), debiendo adoptar el
responsable de los datos las medidas técnicas y organizativas que
resulten necesarias para garantizar la seguridad y la confidencialidad
de los datos personales, para evitar su consulta o tratamiento no
autorizado (art. 9°).
La protección de los datos personales se ha transformado en
un requerimiento de la actividad de toda organización que gatilla su
responsabilidad jurídica además por cierto de impactar en su
responsabilidad social empresaria (Travieso, Juan Antonio, “La
protección de datos personales: problemas y sistemas, LL 2014-B-
808).
2.10.- En suma, en atención a las circunstancias de hecho
relatadas y las razones de derecho desarrolladas, propongo confirmar
la sentencia apelada.
3.1.- Se hizo lugar al reclamo en concepto de daño material
por $800.000, decisión que también propondré confirmar.
3.2.- En efecto, por lo pronto el juez de grado declaró la
cuestión de puro derecho, decreto consentido por ambas partes (cfr.
resolución del 04/2/2022).
3.3.- La cuestionada procedencia de esta partida reconoce
como basamento lo normado por los arts. 1726/1728, 1744 y ccds. del
CCyCom., pues categoriza dentro de las “consecuencias inmediatas y
mediatas previsibles” ante la violación de la demandada del alterum
non laedere (art. 1716 CCyCom.) (Ubiría, Fernando, Derecho de
daños… cit., págs. 129/131).
3.4.- Por tanto asiste razón al demandante en calificar a este
nocimiento como un lucro cesante cuya génesis radica en la misma
antijurídica utilización de su imagen con fines publicitarios en el
exclusivo provecho de la firma accionada, que a su respecto
claramente importa la pérdida de un beneficio económico esperable de
acuerdo a la “probabilidad objetiva de su obtención” (art. 1738 del
CCyCom.).
3.5.- En su mérito, propongo al Acuerdo confirmar la suma
estipulada por resultar ajustada a derecho (art. 165 del rito).
4.1.- Respecto al daño espiritual (moral), la partida prosperó
por $1.000.000, y es objeto del cuestionamiento de ambas partes.
4.2.- Para fundamentar su procedencia y justiprecio, el
accionante pone de resalto que su afectación espiritual resulta grave
en razón de una “triste experiencia familiar” en torno a las bebidas
alcohólicas (extremo no acreditado, cfr. acáp. N° 3.2), y pone de
resalto insistentemente la falta de su consentimiento.
La accionada, por su parte, señala que la fotografía retrata un
momento de algarabía, por lo que no procede reparación alguna,
tópico ya analizado en extenso (ver acáp. N° 2).
4.3.- Por lo pronto se trata de un nocimiento que encuadra
dentro de la categoría “consecuencias no patrimoniales” (art. 1741 del
CCyCom.) pues resulta una consecuencia lesiva de naturaleza
“espiritual”.
Desde una concepción sistémica en donde la Constitución
constituye el vértice o núcleo, el Derecho de Daños tutela intereses
trascendentes de la persona además de los estrictamente
patrimoniales, aquí se trata de la lesión a los sentimientos o afecciones
legítimas” de una persona, la perturbación de la tranquilidad y el
ritmo normal de vida del damnificado. Mientras el daño patrimonial
afecta lo que el sujeto “tiene”, este perjuicio lesiona lo que el sujeto
“es” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4,
págs. 103, 1143).
Por lo demás, el referido art 1741 del CCyCN in fine establece
que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las
satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las
sumas reconocidas”, lo que delimita la actividad jurisdiccional y
acentúa su función reparatoria; en otras palabras, el monto del
resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o
sustituya el displacer sufrido (Ubiría, Fernando A., en Código Civil y
Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs. 62/64).
Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez
es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita
con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de
procurar ciertas satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun
cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata
de compensar, en la medida posible, un daño consumado; el dinero es
un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para
reestablecer el equilibrio en los bienes extra patrimoniales, y aunque
no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o
tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios
de satisfacción, que no es igual a equivalencia. La dificultad en
calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado,
por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para
resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias,
inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación
vivida (CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As. ", RCyS,
11/2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós).
4.4.- En su mérito, en función de tales consideraciones, al
ponderar la naturaleza y alcance de las afecciones sufridas en cuanto a
la repercusión espiritual del accionante, propongo al Acuerdo
confirmar la suma fijada por este concepto (art. 165 del CPCCN).
5.- Por todo lo expuesto doy mi voto para:
a) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido
objeto de agravio;
b) En razón del tenor de las quejas formuladas y el resultado
obtenido, las costas de Alzada se imponen a la perdidosa (art. 68 del
rito);
c) Diferir la regulación de honorarios.
El Dr. Maximiliano Luis Caia y la Dra. Gabriela Mariel
Scolarici adhieren al voto precedente.
Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. vocales en los
términos de las Acordadas 12/20, 31/20 CSJN, de lo que doy fe.
Buenos Aires, 12 de Diciembre de 2022.
Y VISTOS:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo
precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE:
a) Confirmar la sentencia apelada en todo cuanto ha sido
objeto de agravio;
b) En razón del tenor de las quejas formuladas y el resultado
obtenido, las costas de Alzada se imponen a la perdidosa (art. 68 del
rito);
c) Diferir la regulación de honorarios.
Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese
a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente,
devuélvase.
Fdo. Dres. Beatriz A. Verón - Maximiliano L. Caia - Gabriela
M. Scolarici.