CASO: BALESTRA, JORGE C/ GELRE SERVICIOS EMPRESARIOS S.A. Y OTRO S/ ACCIDENTE – ACCION CIVIL
FALLO: JUZGADO Nº 70.

En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a 12/12/05, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:
El doctor Guibourg dijo:
Contra la sentencia de primera instancia se alzan el perito médico, La Segunda ART S.A., el perito contador y la parte actora en los términos de sus respectivas presentaciones de fs. 596, 601, 610/611 vta. y 614/625.
Trataré en primer lugar la crítica de la accionante, que se centra en la circunstancia de que se desestima la demanda en virtud de considerarse que el hecho de que el actor haya percibido una indemnización de la aseguradora de riesgos del trabajo con fundamento en la ley 24.557 obsta a la procedencia de la presente acción, fundada en normas de derecho común. También se extiende sobre el porcentaje de incapacidad reconocido al actor y alega que las demandadas han incumplido sus deberes de prevención de riesgos del trabajo, lo que hizo posible que el accidente se produjese.
No está cuestionado que el 1/10/01 el actor sufrió un accidente en ocasión de hallarse trabajando en la empresa Rodaco Argentina S.A., a la que había sido enviado por su empleadora, Gelre Servicios Empresarios S.A.. El infortunio su produjo cuando la mano derecha del actor quedó atrapada en el engranaje de la guillotina que éste estaba utilizando para cortar un trozo de caucho, lo que llevó dicho miembro hacia la cuchilla de la máquina, que seccionó los dedos índice y mayor.
Ahora bien, llega firme a esta instancia (y así resulta de las constancias de fs. 283/302 y, en especial del acta obrante en el sobre de fs. 62, reconocida por el actor a fs. 273) que el accionante se sometió al procedimiento previsto en el régimen de la ley 24.557 para el cobro de las prestaciones en él previstas para el caso de infortunios como el invocado en autos y que, luego de la declaración del carácter laboral del infortunio y de la comprobación de la incapacidad por parte de la comisión médica interviniente (que la fijó en 24,67 %), percibió de La Segunda ART S.A. (aseguradora de riesgos del trabajo de Gelre Servicios Empresarios S.A.) la suma de $10.953 en concepto de indemnización por incapacidad permanente parcial.
Si bien dicha conducta importó la aceptación inicial de las pautas de la citada ley 24.557, no cabe entender que ello haya implicado una renuncia de derechos por parte del accionante respecto de las diferencias a que pudo considerarse con derecho con fundamento en las previsiones del Código Civil, pues a diferencia de las ya derogadas leyes 9688 y sus modificatorias y 24.028 – la ley 24.557 no establece un mecanismo de exclusión recíproca entre reclamos fundados en la ley especial y acciones sustentadas en las previsiones del derecho común. En efecto, la ley 24.557 directamente excluye – como regla – la posibilidad de que el trabajador formule reclamos fuera del sistema de la propia ley (arg. art. 39, pto. 1), limitación que no cabe considerar aplicable en la especie, dado que dicha regla ha sido declarada inconstitucional por la Juez de grado, aspecto del pronunciamiento que llega firme a esta instancia.
En virtud de lo expuesto, cabe considerar que aquel procedimiento en el marco de la ley 24.557 no obsta a la procedencia formal del reclamo de autos, aunque – claro está – éste sólo puede considerarse eficaz respecto de las diferencias que pudiesen corresponder al actor por aplicación del régimen común.
Por otro lado, si bien el carácter riesgoso de la máquina con la que se accidentó el actor resulta del simple relato del accidente contenido en la demanda, los testigos que declaran en autos concuerdan en que aquélla (y específicamente su sierra) carecía de medidas de protección y que el operario que la utilizase debía acercar o pasar manualmente por la guillotina el material a ser cortado (ver declaraciones de fs. 334/335, 336, 343/344, 347/348 y 375/376). La misma conclusión surge del dictamen del perito ingeniero, quien al respecto refiere que “la máquina denominada ‘picadora’ es de accionamiento sumamente peligroso, ya que el operario debe acercar empujando manualmente hacia la cuchilla el material a cortar” y aclara que “el acercamiento del material hacia la cuchilla giratoria se debería hacer mediante elementos mecánicos, sin intervención de las manos del operador, y con elementos de obturación que impidan el acercamiento de las manos del operario cuando la máquina se encuentra funcionando” (ver fs. 410/418).
En realidad, el carácter riesgoso de la máquina en cuestión puede inferirse sin demasiado esfuerzo de la simple visualización de las fotografías contenidas en el informe del perito técnico (fs. 413 vta./414), en las que puede apreciarse el modo en que ésta era utilizada (ver fs. 414) y el peligro que su empleo implicaba para el operario.
Si bien al contestar la citación como tercero Rodaco Argentina S.A. manifiesta que al momento del accidente invocado en autos ella “(…) no era propietaria ni guardiana de la maquinaria con la que manifiesta el actor haberse accidentado” (ver fs. 148), la circunstancia de que la referida máquina se hallase en su establecimiento (extremo que surge de la demanda y que no ha sido negado por Rodaco, sin perjuicio de que se halla corroborado por las declaraciones testimoniales) hace presumir, al menos, que aquélla era su guardiana.
Por lo expuesto, cabe entender que Rodaco Argentina S.A. resulta responsable, con fundamento en las previsiones del artículo 1113 del Código Civil, por los daños y perjuicios sufridos por el actor a raíz del accidente invocado en autos.
Por el contrario, no corresponde a la empleadora del accionante (Gelre Servicios Empresarios S.A.) responsabilidad alguna con fundamento en la citada norma de derecho común, pues su intervención se limitó - en lo que en el caso importa - a asignar al actor al establecimiento de un tercero (Rodaco Argentina S.A.) y a pagar las remuneraciones de éste, de lo que se infiere que no era ni dueña ni guardiana de la riesgosa máquina involucrada en el accidente. Si bien podría ocurrir lo contrario (esto es que fuese dueña o guardiana de dicha máquina), nada se ha invocado ni probado en contrario, ni resulta común que una empresa dedicada a la provisión de recursos humanos a terceros sea propietaria (y menos aún guardiana) de máquinas como la guillotina en la que se accidentó el actor, ubicadas en establecimientos de sus clientes. A su vez, cabe señalar que la solidaridad prevista por los arts. 29 y 29 bis LCT no es aplicable a las obligaciones puramente civiles, como la que se funda en el artículo 1113 C.C..
También cabe desestimar el reclamo contra La Segunda ART S.A..
La ley 24.557 y su reglamentación imponen a las aseguradoras de riesgo de trabajo la adopción de medidas destinadas a la prevención y reducción de los riesgos laborales como medio para lograr la disminución de los índices de siniestralidad laborales. En efecto, entre los objetivos de la ley está el de “reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo” (art. 1º, pto. 2, inc. a). Por su parte, el artículo 4, pto. 1, párrafo 1º, obliga a las aseguradoras a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo, en tanto que el párrafo 2º habilita a que se incluyan en el contrato respectivo los compromisos de cumplimiento de las normas sobre higiene y seguridad pactados entre la aseguradora y el empleador; y el apartado 2º - en la redacción anterior al decreto 1278/00 – prevé la incorporación en los contratos de “Planes de Mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad”, el control de cuya ejecución corresponde a las aseguradoras de riesgos de trabajo, obligadas a denunciar ante el ente de superintendencia los incumplimientos de los empleadores (apartado cuarto de dicho artículo).
En el mismo sentido, el artículo 31 impone a las aseguradoras de riesgos de trabajo las siguientes obligaciones: a) denunciar ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo los incumplimientos de sus afiliados respecto de las normas de higiene y seguridad en el trabajo, incluido el Plan de Mejoramiento (pto. 1, ap. a); b) Promover la prevención, informando al ente de superintendencia acerca de los planes y programas exigidos a las empresas (pto. 1, ap. c); c) Brindar a los empleadores asesoramiento en materia de prevención de riesgos (se deduce del pto. 2, ap. a);
Por otro lado, el decreto 170/96 impone a las aseguradoras el deber de asesorar y ofrecer asistencia técnica a los empleadores respecto de la determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores (art. 18, inc. a), de las normas vigentes en materia de higiene y seguridad (inc. b) y de la selección de elementos de protección personal (inc. c) y, además, las obliga a suministrar a los empleadores información relacionada con la seguridad en el empleo de productos químicos y biológicos (inc. d). También prevé que a ellas corresponde cumplir tareas permanentes de prevención de riesgos y control de las condiciones y medio ambiente de trabajo (art. 19), para lo que deberán, entre otras cosas, vigilar la marcha del plan de mejoramiento y verificar el mantenimiento de sus niveles de cumplimiento (incs. a y b) y brindar capacitación a los trabajadores en técnicas de prevención de riesgos (inc. c).
De lo precedentemente expuesto, resulta que la responsabilidad de las aseguradoras de riesgo de trabajo no se limita a la mera recomendación a sus afiliadas acerca de las medidas a adoptar en cada establecimiento con el fin de prevenir y reducir los riesgos laborales: se extiende también al seguimiento y control de su implementación (tarea que también compete a la SART y al Ministerio de Trabajo y que incluye los asesoramientos técnicos pertinentes) y, en su caso, a la denuncia correspondiente al órgano de contralor.
No obstante ello, tal como lo sostuve al votar en la causa “Oneto, Carlos Norberto c/ Sinko Ingeniería S.R.L. y otro s/ accidente – acción civil” (SD 83.041 del 10/12/01), entiendo que “el criterio que atribuye responsabilidad por omisión a la ART sólo porque la ley encomienda a las aseguradoras controlar las condiciones de seguridad y adoptar medidas para evitar accidentes excede el alcance que razonablemente puede atribuirse al artículo 1074 del Código Civil, toda vez que de tal criterio se seguiría que las aseguradoras, y tal vez también la Superintendencia del ramo y el Estado mismo fueran solidariamente responsables de todos los accidentes cuya prevención encajase en sus competencias”, razonamiento que impone el rechazo de la extensión de responsabilidad pretendida con fundamento en la norma citada.
Sin perjuicio de lo expuesto, y aun cuando la eventual condena que pudiese ser establecida en autos no se fundaría en las normas contempladas en la respectiva póliza de seguro (ésta sólo cubre la responsabilidad del empleador derivada de la ley 24.557; ver fs. 71/72 y sgtes.), esta Sala ha responsabilizado a las aseguradoras de riesgos del trabajo en las acciones fundadas en el artículo 1.113 del Código Civil, sin perjuicio de que tal responsabilidad se viera ceñida económicamente a los límites de la póliza (SD 83.528 del 7/5/2002 en autos “Fernández c/ Asemp” y SD 83.626 del 30/5/2002 en autos “Roibal, Juan M. c/ Raico SA”).
En tales ocasiones se ha sostenido que, si el accidente sufrido se encuentra dentro de los cubiertos por el seguro de riesgos del trabajo, la indemnización que se reconoce en los términos del derecho común, por ser plena, incluye los montos que la aseguradora debió haber liquidado en los términos de la Ley de Riesgos. Como no existe la posibilidad de que el trabajador perciba dos indemnizaciones distintas por el mismo hecho, es decir, no hay duplicación en tal sentido, se impone la condena a la Aseguradora de Riesgos en el entendimiento de que la exención de toda responsabilidad de la Aseguradora en el supuesto en consideración implicaría una lesión al empleador, que se encontraba obligado a contratar el seguro y, consecuentemente, cubrirse frente a los eventuales infortunios de sus dependientes, y un enriquecimiento de la propia aseguradora, dada la existencia de un hecho que la habría obligado a pagar las sumas previstas por la ley 24.557.
No obstante, en el caso no corresponde la aplicación del referido criterio y, por ende, de condena alguna a la aseguradora de riesgos del trabajo, pues se ha acreditado que el 23/08/02 ésta pagó al actor la cantidad de $10.953 en concepto de indemnización por incapacidad permanente parcial de 24,67 % que le fijara la Comisión Médica interviniente (ver acta obrante en el sobre de fs. 62, reconocida por el actor a fs. 273) y no se reclama en autos diferencia alguna con fundamento en la ley 24.557, norma en virtud de la que fue calculado dicho resarcimiento.
A esta altura del análisis corresponde determinar la indemnización que correspondería al actor con fundamento en las normas de derecho civil, para lo que resulta esencial determinar el nivel de incapacidad que aquél padece como consecuencia del accidente.
La perito médica interviniente estima la incapacidad en 24,67% de la total obrera y expone el detalle o integración de dicha proporción sobre la base de las pautas que al respecto establece la tabla de evaluación de incapacidades laborales de la ley 24.557 (ver fs. 554, pto. 6, y 564). Si bien la actora cuestiona dicho porcentaje por considerarlo reducido (ver fs. 562), no brinda elementos que demuestren la incorrección de la estimación del experto, que coincide con la efectuada por la comisión médica interviniente (ver fs. 283/302). En efecto, la accionante hace hincapié (de modo algo confuso) en que otros baremos contemplarían mayores porcentajes de incapacidad para la lesión del actor, lo que resulta por sí solo insuficiente para desvirtuar la conclusión del experto sobre la cuestión en análisis.
Ahora bien, para la determinación del monto indemnizatorio cabe aplicar el criterio que para tal propósito históricamente ha utilizado este Tribunal a partir del caso “Vuoto, Dalmero c/ A.E.G. Telefunken Argentina S.A.” (sentencia No. 36.010 del 16/6/78, TSS 1978-611).
Según tal criterio, la reparación integral del daño causado debe estimarse en una suma que, colocada a un interés de 6% anual, permita a la víctima percibir periódicamente la diferencia de sueldo que verosímilmente le provoca la incapacidad durante el tiempo de vida útil que resta hasta alcanzar la edad para el beneficio de la jubilación ordinaria de haber máximo, fecha en la que el referido capital quedaría totalmente amortizado con los pagos efectuados hasta ese momento. Esto puede obtenerse mediante la siguiente fórmula:
n n 1
C = a x ( 1 – V ) x 1 ; donde v = _________
i n
(1 + i)
a: representa el retiro por período (equivalente a la disminución salarial anual provocada por la incapacidad)
n: el número de períodos (cantidad de años que restan hasta que el damnificado se halle en condiciones de obtener jubilación ordinaria con haber máximo)
i: el coeficiente de la tasa de interés en el período (0,06)
Por lo expuesto, y teniendo en cuenta el porcentual de reducción de la aptitud laboral vinculada directamente con las tareas realizadas por el actor determinado por el Juez de grado con fundamento en el dictamen de la perito médica interviniente (24,67), la edad de la víctima al momento del accidente (33 años), la índole de las consecuencias derivadas del infortunio y el salario mensual que, con más la incidencia del s.a.c., asciende a $445,88 (ver anexo I del informe del perito contador José Luis Miret, del que surge que el sueldo mensual, sin incidencia del s.a.c., era de $411,59, ver fs. 224), la indemnización en concepto de daño material alcanza a $20.139,90.
También resulta procedente el reclamo por daño moral, pues resulta aplicable la doctrina que emana del plenario Nº 243 de esta Cámara dictado en autos “Vieites, Eliseo c/ Ford Motor Argentina S.A.” (25/10/82, DT, 1982-1665; TSS, IX-1098), en especial cuando es verosímil (por corresponder al curso normal y ordinario de las cosas) que un infortunio como el comprobado en autos haya generado a la víctima perjuicios de índole emocional.
Esta Sala ha sostenido que para su determinación no debe estarse a porcentajes fijos respecto de lo establecido para el daño material sino a las circunstancias propias de cada caso, ya que el daño moral consiste en el menoscabo o la desconsideración que el agravio puede causar al afectado, sea por padecimientos físicos o afectivos o por inquietudes y molestias derivadas del hecho perjudicial. En este contexto, y de acuerdo con las circunstancias de autos, corresponde establecer el monto de la indemnización por daño moral en $8.700.
En consecuencia, corresponde establecer el monto de la indemnización íntegra con sustento en el código civil en $28.839,90, cantidad que devengará intereses desde la fecha del accidente (1/10/01) hasta su efectivo pago según las siguientes tasas: 12% anual hasta el 31/12/01 y, a partir del 1/01/02 la activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de préstamos (conf. actas 2155 y 2357 de esta CNAT).
Como el 23/08/02 el actor percibió la suma de $10.953 (ver acta obrante dentro del sobre de fs. 62, reconocida por el actor a fs. 273), la condena prosperará por la diferencia, cuyo monto ascendía a $26.919,55 al momento de dicho pago (23/08/02). En efecto, lo adeudado al 23/08/02 alcanzaba a $37.872,55 ($28.839,90 más $9.032,65 en concepto de intereses hasta ese momento), suma que, luego de la deducción del monto pagado por La Segunda ART S.A., se reduce a la indicada cantidad que, a partir del 23/08/02 continúa devengando los intereses precedentemente indicados.
La circunstancia de que Rodaco Argentina S.A. intervenga en autos como tercero citada no obsta a que recaiga una condena en su contra, pues esta posibilidad se halla expresamente admitida por el artículo 96 del CPCCN, texto según ley 25.488 del 22/05/02. Si bien es posible sostener que dicha empresa fue incorrectamente citada en tal carácter pues – en el marco de la presente acción fundada en normas de derecho común – no cabía considerar que ella se encontrase en la misma situación o status jurídico que las restantes accionadas (o alguna de ellas) y que, por ende, existiese controversia común entre todas (recaudo a que el artículo 94 del CPCCN sujeta la procedencia de la citación del tercero), lo cierto es que tal aspecto ya ha sido oportunamente decidido en autos, no ha sido oportunamente cuestionado y, por lo tanto, resulta improcedente volver a analizar la cuestión (arg. art. 277, CPCCN).
Ante el nuevo resultado del litigio y en virtud de lo normado por el art. 279 del C.P.C.C.N., corresponde dejar sin efecto la imposición de costas y las regulaciones de honorarios practicadas en la instancia anterior y proceder a su determinación en forma originaria, por lo que resulta abstracto el tratamiento de las apelaciones al respecto.
Las primeras se impondrán a Rodaco Argentina S.A. (art. 68, primer párrafo, CPCCN), con excepción de las correspondientes a Gelre Servicios Empresarios S.A. y La Segunda ART S.A., que deberán ser soportadas en el orden causado en virtud de que, por hallarse incapacitado, y frente a la complejidad jurídica que supone para el trabajador la formulación de un reclamo como el de autos, pudo razonablemente considerarse con mejor derecho para litigar contra ellos (art. 68, segundo párrafo, CPCCN).
Teniendo en cuenta el monto de condena con los intereses, la calidad y la extensión de las tareas desempeñadas por los profesionales y por los expertos intervinientes y lo dispuesto por las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y tercera citada Rodaco Argentina S.A. y para los peritos contador José Luis Miret, médica Noemí Teresa Matrangolo e ingeniero Oscar Alberto Molinari en 16%, en 9%, en 6%, en 6% y en 7%, en ese orden, a calcular sobre el monto de condena con los intereses; y fijar los emolumentos de la representación letrada de Gelre Servicios Empresarios S.A. y de La Segunda A.R.T. S.A. en las respectivas sumas de $3.500 y de $4.000.
Voto, en consecuencia, para que se revoque la sentencia de primera instancia y se condene a Rodaco Argentina S.A. a pagar al actor, dentro del plazo de cinco días de quedar firme la liquidación del artículo 132 L.O., la suma de $26.919,55 con más intereses desde el 23/08/02, que deberán ser calculados según la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de préstamos. Propongo, además, confirmar el fallo de grado en cuanto desestima la demanda contra Gelre Servicios Empresarios S.A. y La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.. Propicio, también, imponer las costas de la anterior instancia a Rodaco Argentina S.A., con excepción de las correspondientes a Gelre Servicios Empresarios S.A. y La Segunda ART S.A., que deberán ser soportadas en el orden causado, y regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y tercera citada Rodaco Argentina S.A. y para los peritos contador José Luis Miret, médica Noemí Teresa Matrangolo e ingeniero Oscar Alberto Molinari en 16%, en 9%, en 6%, en 6% y en 7%, en ese orden, a calcular sobre el monto de condena con los intereses; y fijar los emolumentos de la representación letrada de Gelre Servicios Empresarios S.A. y de La Segunda A.R.T. S.A. en las respectivas sumas de $3.500 y de $4.000. Propongo, asimismo, imponer las costas de la anterior instancia del mismo modo que las de la instancia previa y regular los honorarios de los profesionales firmantes de las presentaciones de fs. 614/625, 627/629 vta. y 631/633 en 25% de lo que a cada uno corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia. Finalmente, cabe hacer saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar, en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nº 6/05).
El doctor Eiras dijo:
Que adhiero al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
Por ello, el Tribunal RESUELVE: I. Revocar la sentencia de primera instancia y condenar a Rodaco Argentina S.A. a pagar al actor, dentro del plazo de cinco días de quedar firme la liquidación del artículo 132 L.O., la suma de $26.919,55 con más intereses desde el 23/08/02, que deberán ser calculados según la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para sus operaciones de préstamos. II. Confirmar el fallo de grado en cuanto desestima la demanda contra Gelre Servicios Empresarios S.A. y La Segunda Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A.. III. Imponer las costas de la anterior instancia a Rodaco Argentina S.A., con excepción de las correspondientes a Gelre Servicios Empresarios S.A. y La Segunda ART S.A., que deben ser soportadas en el orden causado. IV. Regular los honorarios de primera instancia para la representación y el patrocinio letrado de las partes actora y tercera citada Rodaco Argentina S.A. y para los peritos contador José Luis Miret, médica Noemí Teresa Matrangolo e ingeniero Oscar Alberto Molinari en 16%, en 9%, en 6%, en 6% y en 7%, en ese orden, a calcular sobre el monto de condena con los intereses; y fijar los emolumentos de la representación letrada de Gelre Servicios Empresarios S.A. y de La Segunda A.R.T. S.A. en las respectivas sumas de $3.500 y de $4.000. V. Imponer las costas de la anterior instancia del mismo modo que las de la instancia previa. VI. Regular los honorarios de los profesionales firmantes de las presentaciones de fs. 614/625, 627/629 vta. y 631/633 en 25% de lo que a cada uno corresponda percibir por sus trabajos en la anterior instancia. VII. Hacer saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inc. 2) del art. 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar, en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (artículo 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nº 6/05).
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.