SUMARIO:

1.- CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Discrecionalidad. Límites. Debido proceso legal. Motivación del acto administrativo. Necesidades del servicio. Concepto jurídico indeterminado. Deber de exigir la existencia de circunstancias concretas y análisis razonado de la calificación de las circunstancias del caso. Artículo 2° CADH: obligación de los Estados Partes a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la Convención.

• La discrecionalidad de la administración tiene límites infranqueables, siendo uno de ellos el respeto de los derechos humanos.
• Es exigible a cualquier autoridad pública, sea administrativa, legislativa o judicial, cuyas decisiones puedan afectar los derechos de las personas, que adopte dichas decisiones con pleno respeto de las garantías del debido proceso legal.
• El artículo 8° de la Convención consagra los lineamientos del debido proceso legal, que se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.
• el deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática
• Las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias.
• La motivación demuestra a las partes que estas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias.
• Las necesidades del servicio, invocadas para el cese de un funcionario, denotan la aplicación de un concepto jurídico indeterminado, es decir, referido a una esfera de la realidad cuyos límites no aparecen claramente establecidos en su enunciado. Su aplicación debería responder a circunstancias concretas claramente relevadas por la autoridad. Aludir a las necesidades del servicio no significa hacer referencia simplemente al enunciado, sino que debe introducir al análisis razonado de la calificación de circunstancias concretas del caso.
• En la especie, la autoridad no demostró que la separación del cargo de un funcionario hubiese respondido (i) al acaecimiento de la condición resolutoria a que se sujetó la designación o nombramiento, como el cumplimiento de un plazo predeterminado por la celebración y conclusión de un concurso público a partir del cual se nombre o designe al funcionario que reemplazará a anterior; o (ii) por faltas disciplinarias graves o comprobada incompetencia, para lo cual habrá de seguirse un proceso que cumpla con las debidas garantías y que asegure la objetividad e imparcialidad de la decisión.
• El artículo 2° de la Convención obliga a los Estados Partes a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de la Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades protegidos por la Convención. Dicho deber implica la adopción de medidas en dos vertientes. Por una parte, la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen violación a las garantías previstas en la Convención, ya sea porque desconozcan esos derechos o libertades u obstaculicen su ejercicio. Por otra, la expedición de normas y el desarrollo de prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías.

• CorteIDH, Caso “CASA NINA VS. PERÚ”, sentencia de 24 de noviembre de 2020.

2.- CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

2.1. Recurso de queja. Admisibilidad. Gravedad institucional. Agravios de muy dificultosa reparación ulterior. Sentencia útil. Suspensión del curso del proceso

• CSJN, “Karlen, Alejandro Hernán c/ Estado Nacional, Poder Ejecutivo de la Nación s/ ejecución de sentencia”, 3 de mayo de 2022.

2.2. Ejecución judicial de un acto administrativo. Improcedencia. Retención de migrante a los fines de cumplir la medida de expulsión dispuesta por DNM. Carácter instrumental del instituto de la retención respecto de la medida de expulsión. Pedido de autorización judicial. Sentencia arbitraria. Pronunciamiento prematuro. La orden de expulsión que recae sobre la persona extranjera se encuentra actualmente sometida a debate judicial. Ausencia acto firme. Inaplicación del art. 70 de la ley 25.871 que, en su redacción original aplicable al sub lite, prevé que recién firme y consentida la expulsión de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones, solicitarán a la autoridad judicial competente que ordene su retención, mediante resolución fundada, al solo y único efecto de cumplir aquélla.

• CSJN, “EN – DNM - Disp 28367/05c/ Vidal s/ recurso directo para juzgados” (con remisión al dictamen de la Procuradora Fiscal, Dra. Laura Monti, de 22 de abril de 2022.

2.3. Sanción de caducidad. Razonabilidad de la medida. Conducción de taxi por una persona no habilitada. No resulta irrazonable ni desproporcionado establecer una sanción rigurosa como la caducidad de la licencia frente a la conducción de taxímetro por un sujeto no habilitado. En este ámbito el sistema sancionatorio apunta a reducir la inseguridad vial al evitar que el transporte público de pasajeros quede en manos de choferes inhabilitados.

• CSJN, “Indar Tax SA c/ G.C.B.A. y otros s/impugnación actos administrativos s/ recurso de inconstitucionalidad concedido”, de 22 de marzo de 2022.

3.- CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FEDERAL

3.1. Amparo. Improcedencia. Pretensión anulatoria. Decreto Presidencia del Senado. Designación consejero de la magistratura. Cuestión vinculada a la esfera interna del Poder Legislativo.

• Cada uno de los tres altos poderes que forman el Gobierno de la Nación aplica e interpreta la Constitución por sí mismo, cuando ejercita las facultades que ella les confiere respectivamente.
• Deferencia de los tribunales judiciales frente a los denominados “interna corporis acta”.
• El amparo no reemplaza ni sustituye a los procedimientos ordinarios previstos para la tutela de los derechos que se dicen lesionados.
• En el caso, mediante el amparo se pretende sustituir el procedimiento de ejecución de la sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la ya citada causa “Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires”
• Los amparistas no identifican norma alguna en concreto que imponga un deber de actuar en determinado sentido (del voto concurrente).
• En la especie, los amparistas no son más que portadores de un derecho en expectativa a ser designados, en la medida en que el cuerpo al que pertenecen hubiera mantenido la configuración de los bloques partidarios (del voto concurrente).

• Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, “JUEZ, LUIS ALFREDO Y OTRO c/ HONORABLE CÁMARA DE SENADORES DE LA NACION s/AMPARO LEY 16.986”, de 10 de mayo de 2022.

3.2. Sanciones administrativas. Multa. Acto administrativo sancionador. Requisitos. Vicios. Incumplimiento del supermercado a las obligaciones establecidas en el artículo 7º de la Ley 24.240 (defensa del consumidor). Falta de exhibición de productos pertenecientes al programa Precios Cuidados.

(i) Vicio en las formas esenciales. Derecho de defensa. Subsanación en sede judicial.

• Según la inveterada jurisprudencia del Máximo Tribunal la eventual restricción de la defensa en el procedimiento administrativo es subsanable en el trámite jurisdiccional subsiguiente (conf. Fallos: 212:456; 218:535; 267:393; 273:134 y 331:2769, entre otros).
• Quien plantea la nulidad de un acto administrativo, debe señalar, de modo preciso, tanto los vicios que éste presenta como el perjuicio sufrido.
• No es suficiente la mera invocación de la vulneración del derecho de defensa, si no se indican, concretamente, las defensas que se ha visto impedido de oponer el interesado, y de qué modo ese vicio habría incidido en el ejercicio de aquel derecho para que, eventualmente, la autoridad administrativa arribara a una solución distinta de la adoptada.
• La omisión de un trámite en el expediente administrativo no acarrea sin más la nulidad de la resolución que en él recaiga. Se deberá ponderar en cada caso concreto las consecuencias producidas por tal situación a la parte interesada, en particular en cuanto atañe a la eventual falta de defensa que ella realmente pudiere haber originado y, sobre todo, lo que hubiera podido variar el acto administrativo en caso de observarse el trámite omitido.
• Según pacífica jurisprudencia, cuando la alegada restricción de la defensa en juicio ocurre en un procedimiento que se sustancia en sede administrativa, la violación al art. 18 de la Constitución Nacional no se produce en tanto exista la posibilidad de subsanarse en una etapa jurisdiccional ulterior, porque se satisface la exigencia de la defensa en juicio ofreciendo la posibilidad de ocurrir ante un organismo jurisdiccional en procura de justicia.

(ii) Motivación.
• La motivación consiste en la exposición de los motivos que indujeron a la Administración Pública a emitir el acto; equivale a los así llamados “considerandos” del acto, y que queda equiparada a la “justificación” de éste.

(iii) Presunción de legitimidad.
• Se presume que la actividad de la Administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente.
• Si se adoptara otra tesitura, la prerrogativa de la Administración respecto de la legitimidad de sus actos desaparecería frente a cualquier proceso judicial, obligando al Estado a demostrar, en cada caso, la veracidad de los hechos en los que se asienta, así como la validez de las conclusiones extraídas de ellos, cuando –por el contrario– es el interesado el que debe alegar y probar su nulidad en juicio (conf. C.S.J.N., en Fallos: 218:312, 324 y 372; 294:69; entre otros).

(iv) Prueba.
• El artículo 377 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, plasmando un principio elemental del Derecho Procesal, establece que quien alega un hecho debe probarlo.
• Cada parte soporta la prueba de los hechos a los que atribuye la producción
del efecto jurídico que pretende. La actividad probatoria constituye, como toda
• carga procesal, un imperativo del propio interesado.
• En la especie, cabe entonces concluir que la recurrente no ha logrado desvirtuar la materialidad fáctica del incumplimiento.
• Existe infracción al régimen examinado el incumplimiento de oferta, por el cual los productos ofertados (en concreto, del programa “Precios Cuidados”) no se encontraron de modo efectivo a disposición del público, en forma constante e ininterrumpida.

(v) Desviación de poder.
• La demostración de la existencia de desviación de poder en el acto atacado debe ser cierta y precisa, a fin de lograr acreditar que el fin perseguido en el acto administrativo cuestionado, no es en realidad la verdadera finalidad de éste, sino una distinta que se quiere encubrir legalmente.

(vi) La infracción formal no requiere demostrar daño.
• Las conductas que se imputan a la recurrente encuadran dentro de las denominadas infracciones formales, en las cuales, la verificación de los hechos hace nacer, por sí, la responsabilidad del infractor. La infracción se configura por la sola omisión o el incumplimiento de los deberes u obligaciones a cargo de los prestadores de bienes y servicios, y no requiere la producción de daño concreto.

(vii) Discrecionalidad. Graduación de la sanción. Quantum de la multa. Control judicial. Alcance.
• La función judicial no puede reemplazar la acción de los otros poderes, ni asumir sus responsabilidades o sustituirlos en las facultades que a ellos les conciernen, y que –precisamente en el ejercicio de la potestad sancionatoria– se reconoce al órgano competente un razonable margen de apreciación en la graduación de la pena a imponer.

• Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala II, “COTO CENTRO INTEGRAL DE COMERCIALIZACIÓN S.A. c/ E.N. – Mº de Desarrollo Productivo (Exp-2018-43118991) s/ recurso directo – Ley 24.240 – art. 45-”, de 24 de mayo de 2022.

3.3. Legitimación procesal. Caso. Separación de poderes. Concepto de “parte”. Interés especial en el proceso

• Quien demanda debe contar con legitimación procesal, en tanto constituye un presupuesto necesario para que exista un “caso” ―o una “causa” ― que deba ser resuelto por el Poder Judicial.
• No hay causa cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes; ni, por ende, existe facultad alguna en cabeza del Poder Judicial de la Nación que lo autorice, en tales circunstancias, a formular dichas declaraciones. El fundamento ultimo de este criterio es el de salvaguardar el principio constitucional de la división de poderes
• La configuración de un “caso” presupone la existencia de “parte”, esto es la de “quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso”; la “parte” debe demostrar que los agravios expresados la afectan de forma suficientemente “directa” o “substancial”.
• Hay “caso” cuando “se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas”. De modo tal que, asumiendo la justiciabilidad de la controversia, un eventual pronunciamiento favorable al demandante podría reparar el perjuicio concreto, actual e inminente que se invoca.
• Se requiere, por tanto, la demostración de un interés especial en el proceso, que se traduce en que los agravios alegados afecten a quien acciona de forma “suficientemente directa” o “substancial”, esto es, que posean “concreción e inmediatez” bastante para configurar una controversia definida, concreta, real y sustancial que admita remedio a través de una decisión que no sea solo una opinión acerca de cuál sería la norma en un estado de hecho hipotético
• Uno de los presupuestos necesarios para que exista un “caso” es la legitimación de la persona que ha promovido la acción
• Existe interés concreto, directo e inmediato de la actora -agrupación integrada por abogados de la matricula federal que participa en los procesos de elección de los representantes de ese estamento técnico en el Consejo de la Magistratura”- para solicitar la declaración de inconstitucionalidad de los artículos 4 y 7 de la Ley 6452 de la Ciudad de Buenos Aires , sancionada por la Legislatura de la Ciudad que modifican los arts. 26 y 37 de la Ley 402, por la cual, previo a la interposición del recurso extraordinario, se crea una instancia por ante el TSJ de la CABA para los procesos judiciales que tramitan ante la Justicia Nacional Ordinaria.

• Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala I, “ASOCIACION CIVIL GENTE DE DERECHO c/ GCBA-LEY 6452 Y OTRO s/AMPARO LEY 16.986”, de 22 de abril de 2022.

3.4. Medida cautelar. Multa. Ejecución. Acto sancionador no firme. Régimen aplicable. Verosimilitud. Temporalidad de la medida (art. 5°, Ley 26.854). Contracautela.

• La procedencia de las medidas cautelares está subordinada a una estricta apreciación de los requisitos de admisión, los cuales consisten en la apariencia o verosimilitud del derecho invocado por quien las solicita, y el peligro en la demora, que exige la probabilidad de que la tutela jurídica definitiva que el actor aguarda de la sentencia a pronunciarse no pueda, en los hechos, realizarse.
• Dado que el art. 10 del anexo II de la disposición DNPDP N° 7/2005 exige que el acto debe encontrarse firme como condición para habilitar su ejecutoriedad, resulta verosímil que se suspenda la ejecución del acto sancionador por cuanto aún el acto no adquirió ese carácter.
• Corresponde que la Agencia de Acceso a la Información Pública (AAIP) se abstenga de promover la ejecución de la multa impuesta por el término de seis meses, computado desde la notificación de la decisión dictada por la Cámara (arg. art. 5° de la ley 26.854).

• CNCAF, Sala II, “Banco Supervielle SA c/ Agencia Nacional de Acceso a la Información Pública s/proceso de conocimiento”, de 24 de mayo de 2022.

4.- PROCURACIÓN DEL TESORO

Organización administrativa. Participación del Estado Nacional en una sociedad anónima. Art. 149 CCC. Competencia. Concepto.

• La participación del Estado Nacional en una sociedad anónima no modifica el carácter de persona jurídica de derecho privado de esa sociedad.
• La utilización por parte del Estado de técnicas de gestión y normas de derecho privado, en especial allí donde están en juego cuestiones patrimoniales, no es novedosa. En el ámbito del Derecho patrimonial, la utilización por la Administración de formas y técnicas de Derecho Privado tiene normalmente carácter instrumental.
• Una sociedad anónima cuyo capital esté constituido por acciones cuya titularidad corresponde al Estado, es una persona jurídica con aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el cumplimiento de su objeto y los fines de su creación (v. art. 141, CCC), con una personería jurídica diferenciada de la de sus miembros (v. art.143, CCC), siendo que la participación del Estado en esta sociedad a través de las acciones que le confieren derechos de voto en la asamblea de accionistas, no modifica su carácter de privada (v. art. 149, CCC).
• La competencia es el complejo de funciones atribuido a un órgano administrativo, la medida de la potestad atribuida a cada órgano o, dicho de otro modo, el conjunto de facultades, poderes y atribuciones que corresponden a un determinado órgano en relación a los demás (v. Dictámenes 244: 510, con cita de Marienhoff, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1995, Tomo I, pág. 390, y Dictámenes 319:230).
• También, se la definió como la aptitud legal de obrar de los órganos o entes estatales, o la regla que determina las materias que entran en la esfera propia de cada autoridad (Dictámenes 311:244 y 319:230).
• El concepto de competencia, tal como se lo identificó, permite determinar el alcance de los cometidos que corresponden a cada órgano o ente de la Administración de acuerdo al ordenamiento jurídico (v. Dictámenes 311:244).
• La asignación de competencias entre los órganos que componen la Administración Pública centralizada y las personas jurídicas públicas estatales que integran la Administración Pública descentralizada, constituye un principio básico de la organización administrativa, en cuanto con ella se lleva a cabo la distribución de tareas o funciones para cumplir con los fines estatales (v. Dictámenes 319:230).
• La competencia reviste un carácter objetivo, en tanto requiere de una norma constitucional, legal o reglamentaria que la atribuya, representando a la vez una autorización y una limitación para actuar (v. Dictámenes 306:342; 311:244; y 319:230, entre otros).

• PTN, Dictamen IF-2022-29908538-APN-PTN, de 29.3.2022

5. CLÁSICOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO

• Los actos administrativos no impugnados judicialmente en el plazo que establece el art. 25 de la ley 19.549, devienen firmes e irrevisables a pedido del interesado debido a la caducidad operada razón por la cual no es admisible la acción por cobro de pesos o el reclamo de los daños y perjuicios basados en el accionar ilícito de la administración.
• En el ámbito del derecho administrativo la pretensión resarcitoria originado en un acto administrativo ilegítimo es accesoria de la acción de nulidad
• La presunción de legitimidad de los actos administrativos (art. 12 de la ley 19.549) subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente.
• Al no mediar declaración de ilegitimidad no puede haber resarcimiento o pago de suma de dinero alguna pues falta la causa de tales obligaciones.

• CSJN, Fallos 319:1476 (“Alcántara Díaz Colodrero, Pedro c/ Banco de la Nación Argentina s/ juicios de conocimientos”, de 20 de agosto de 1996)

6.- JURISPRUDENCIA EXTRANJERA

6.1. TRIBUNAL SUPREMO ESPAÑOL

Principio de proporcionalidad. Pasaporte covid (pase sanitario). Exigencia de exhibición del documento que acredita tener la pauta completa de la vacunación para el ingreso a algunos establecimientos. Autorización de medidas limitativas de derechos fundamentales adoptadas por razones de salud pública.
• La proporcionalidad en sentido amplio incluye: (i) el juicio de idoneidad sobre si la medida resulta adecuada, idónea y apta para alcanzar el fin que se propone; (ii) el juicio de necesidad sobre si la medida es la única e imprescindible al no haber otra menos intensa que alcance el mismo resultado y (iii) la proporcionalidad estricta que se concreta en el sacrificio que impone la medida no debe resultar excesivo en relación con el interés que protege dicha actuación.
• Cuando surge un grave e inminente peligro para la vida de las personas y la protección de la salud pública, cualquier actuación de la Administración ha de ajustarse, ante todo, a los criterios médicos y epidemiológicos que resulten acordes con el estado de la ciencia en cada momento.
• Los informes ponen de manifiesto, con abundancia de datos científicos al respecto y mediante la identificación de las fuentes de sus aseveraciones, que la única medida eficaz posible, para proceder a la apertura de los locales de ocio, que proporcione un alto nivel de protección para la salud pública, es la implantación del denominado pasaporte covid, pues solo ella puede disminuir considerablemente el riesgo de contagio en dichos establecimientos.
• El beneficio que proporciona la medida, respecto de la reducción significativa de los contagios, es muy superior al sacrificio que comporta la exigencia de presentar la documentación para el acceso al local.

• Tribunal Supremo de España, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia núm. 1.112/2021 de 14 de septiembre de 2021.

Boletín Jurídico de la ECAE
Dirección académica: Patricio M.E. Sammartino – Gabriela A. Stortoni
Consejo de redacción: Jimena Zicavo–Carlos Nielsen–Leandro Salgán–Martín Sánchez