Sumario: Compraventa - Terreno. Barrio Privado - Sociedad Anónima. Vendedor: Incumplimiento. Obras – Avisos Publicitarios - Falta de Construcción de las Obras. Código Civil: Art. 1345 – Valor Menor. Defensa del Consumidor: Ley 24.240 Artículos 1º y 8º - Indemnización.

FALLO: CNCOM - SALA D - 31/10/2005

En Buenos Aires, a los 31 días del mes de octubre de 2005, reúnanse los señores Jueces de la Sala D de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal -integrada del modo que resulta de las Resoluciones 177/4, 238/05 y 359/05 del Consejo de la Magistratura y de los Acuerdos del 15.12.04, 29.6.05 y 12.9.05 de esta Cámara-, con el autorizante, para dictar sentencia en la causa “Zuccotti Horacio c/ Barrio Cerrado S.A. s/ ordinario”, registro 81.676/02, procedente del Juzgado 25 del fuero (Secretaría 49), donde está identificada como expediente 45.605.

El señor Juez Cuartero dice:

1. a) Horacio Zuccotti adquirió dos lotes de terreno ubicados dentro del perímetro del barrio privado El Álamo Alto, en la localidad de Ingeniero Maschwitz, Provincia de Buenos Aires.

La comercialización se publicitó a través de distintos medios. En la revista de Maschwitz del año noventa y nueve, y en la folletería cuyo original también tengo a la vista, se anuncia “valorización asegurada”, “...importantes proyectos que serán puestos en marcha próximamente”. Ellos, en concreto, hacen referencia a las siguientes características: “La sede social tendrá 300 metros cuadrados...El sector deportivo se completará con una cancha de fútbol cinco y dos de tenis”. “...Se está construyendo un sector de juegos de 6.300 metros cuadrados de superficie” (según publicación del diario Clarín de 9.12.00).

Los anuncios en ese diario se repitieron durante todo el año dos mil y en el Clarín del 17.11.01 se publicó “Infraestructura: tendrá un club house con piscina y restaurante...”;; también se hizo referencia al precio de los lotes, de las casas y de las expensas. Allí se lee: “Comercializa: Álamo Alto S.A. y aparece un teléfono, que coincide con el de otros folletos y es el 03488-445054.

A su vez en otro folleto aparece: “Boceto Preliminar” y se agrega a lo mencionado que “el Club House...ofrecerá.. .bar literario...gimnasio con aparatos, sum, sauna...”, también se lee: “Volley, Tejo, Bochas, Basquet y Handball...”.

Estas obras no se llevaron a cabo y en junio de dos mil dos el señor Zuccotti interpeló al demandado mediante carta documento. Allí, expuso que las precisiones de la publicidad de ofrecimiento de venta de los terrenos del barrio privado, Álamo Alto, integraban la propuesta y esas expectativas fueron las razones que lo llevaron a realizar una importante construcción.

1.b) La sentencia definitiva de primera instancia dictada en fs.394 rechazó la demanda, mediante la cual su presentante había reclamado $ 50.000 o lo que en más o en menos resultase de la prueba a producirse, en concepto de daños y perjuicios.-
De esa sentencia apeló el pretensor quien expresó sus agravios en fs.406, los que fueron contestados en fs.415 por la demandada.

2. La demanda de autos versa sobre los daños y perjuicios derivados del incumplimiento del contrato celebrado entre las partes.

Más allá del contexto creado por la publicidad comercial en el que se concibió el negocio y de la ley 24.240 que protege a quien contrata a título oneroso y adquiere bienes con carácter de destinatario final, lo cierto es que existe un óbice legal que impide examinar el planteo. A saber: nos encontramos dentro de la esfera contractual y, pese a ello, no se accionó por cumplimiento o rescisión -como debió hacerse conforme al Cciv. 1204- ya que la acción por daños y perjuicios es subsidiaria.-
Como decidió la magistrada de la anterior instancia con fundamento en citas jurisprudenciales: “El carácter subsidiario de la acción por daños y perjuicios torna improcedente su ejercicio si no se la acompaña con una de las dos principales de que depende -La Ley, T. 91, pág. 579; “Cía de Mercurio, S.R.L. c/ Berruezo Emilio”, 26 diciembre de 1958" (Sala B “in re”: “González Orestes c/Fabián Blasog”, del 6.3.68)
Llambías, al referirse a los caracteres de la indemnización de daños y perjuicios, explica: “a) En primer término es subsidiaria, en cuanto entra en reemplazo del cumplimiento específico, o en natura, de la obligación. Supone el incumplimiento del deudor y procura su remedio por la vía indirecta del sucedáneo”. En la nota al pie de página agrega: “...todos los autores concuerdan en que la indemnización de perjuicios es un recurso final por el cual se satisface el derecho del acreedor, al que sólo cabe acudir cuando no es posible conseguir el cumplimiento específico de la obligación: Lafaille H., t.1, n°49, p.54, n°50, p.55 y n° 156, p. 157; Colmo A., n°50, ps. 42-43; Salvat-Galli, t.l, núms. 79 y 79a, ps. 92-93; Busso E., t. III, p. 217, n° 84; Rezzónico L.M., t. 1, p. 212; Machado J. O., t. II, p. 160, nota art. 505, n° 3; Llerena B., t. II, p. 440, n° 1, art. 519” ( Llambías , J.J., “Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, t. 1, p. 274, Ed. Perrot, 1967).

Como se trata de un requisito de la acción, su omisión determina su desestimación ya que el actor sólo se encontraría habilitado para deducirla en el supuesto que hubiera promovido demanda de cumplimiento o de resolución del contrato. Ello deriva de que los daños no constituyen el objeto de la obligación sino el sucedáneo de ese objeto, entonces no procede desvinculada del resultado de la acción principal. Como ya fue explicado, se trata de una reparación por vía de sucedáneo cuyo fundamento reside en colocar al acreedor en una situación patrimonial similar o equivalente a la que se habría encontrado de cumplirse con la obligación.

En autos, no se observa sustento fáctico que justifique apartarse de este lineamiento pues nada habría impedido al actor iniciar la acción correspondiente. Es decir: en el caso, en realidad no se niegan al actor los derechos emergentes de la ley de defensa del consumidor, sino que se advierte que tales derechos no han sido ejercidos como procede en Derecho: como pretensión subsidiaria de una acción por cumplimiento o por resolución del contrato.
Por ello propongo al acuerdo confirmar la sentencia de la anterior instancia e imponer las costas de Alzada al actor (Cpr. art. 68).
Tal es mi voto.
FDO.: CUARTERO

La señora Juez Díaz Cordero dice:

Si bien coincido con mi distinguido colega preopinante en cuanto al carácter subsidiario de la acción por daños y perjuicios, pienso que la solución del presente conflicto puede lograrse a través de un encuadre jurídico distinto, ya que el terreno adquirido quedó incorporado a un marco inmobiliario que habría resultado ser de menor valor al prometido. De manera tal que la acción intentada tiende a obtener la diferencia de valor conforme al Cciv. 1345. Ello con abstracción de la denominación utilizada por el demandante que, como es sabido, no está obligado -como condición de aceptación de su reclamo- a intitular correctamente la denominación jurídica de la acción emprendida (CNCom, esta Sala, in re, “Ing. Augusto H. Spinazzola SCA c/ Eduardo Olivero e Hijos” del 24.12.81).

En consecuencia, corresponde dilucidar si efectivamente existió incumplimiento por parte del oferente-vendedor y, en su caso, si en razón de la publicidad realizada, se encuentra obligado a abonar al actor la diferencia entre lo prometido y lo vendido.

Se observa que la publicidad comercial crea expectativas y es demostrativa de la intención del comerciante de establecer un vínculo jurídico de las características que anuncia. Ella genera una confianza que es significativa al momento de contratar, lo que origina el derecho a obtener lo prometido. La conducta manifiesta del oferente es vinculante en la realidad negocial. No caben dudas en cuanto a que nuestro ordenamiento jurídico tutela la confianza y se opone a cualquier conducta engañosa o desleal, más allá del tipo de negocio del que se trate. Por ello, no es dable sostener que cuando se refiere a la compraventa de bienes inmuebles, el adquirente no se encuentra amparado.

La Ley 24.240 art. 1, inc. c incluye toda adquisición de inmuebles nuevos, destinados a vivienda, incluso los lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea pública y dirigida a personas indeterminadas.

2.a) en el sub-lite se puede destacar que :

a) la oferente era una empresa que promocionaba las ventas de lotes de terreno y viviendas dentro de un barrio cerrado, es decir, que no se trataba de un particular que ponía a la venta su inmueble y para ello realizaba una publicación, sino de un oferente especializado;
b) El adquirente de los lotes de terreno efectivamente construyó y le dio el destino de vivienda es decir que se encuentra fuera de discusión su carácter de destinatario final -lo compró para que quede dentro de su ámbito familiar y no para que vuelva al mercado-; y
c) La oferta era pública ya que cualquier persona pudo tomar conocimiento de ella, máxime teniendo en cuenta que se publicó en un medio serio y de gran circulación, lo que puede haber generado aún más confianza.

2.c) La ley 24.240 tutela la fase de promoción de ventas (art. 8). Exige que las actividades promocionales se ajusten a la verdad sobre las características de los bienes (v. Juan M. Fariña, “Defensa del consumidor y del usuario”, p. 79 y cap. III, p. 191 y ss., Ed. Astrea, Buenos Aires, 2004).

3.a) La propuesta interviene en la formación del consentimiento y ello se encuentra acreditado en autos mediante la carta enviada en noviembre de dos mil, por los copropietarios del consorcio de Barrio Cerrado Álamo Alto dirigida al señor Horacio Bielli y a la presidente de Barrio Cerrado S.A., arquitecta Sandra Miguel -que es la misma persona que aparece en los anuncios publicitarios-.

Allí se lee: “Tenemos grandes intereses económicos invertidos en este Barrio Cerrado por cuanto creímos en aquello que alguna vez leímos...Por ello hemos invertido importantes sumas de dinero e ilusiones de nuestras familias...”.

Transcriben textos de los folletos y continúan: “Lo dicho resultó ser el elemento determinante para la elección de Álamo Alto a la hora de definirnos por éste y no por otro barrio cerrado”.

Esta nota se encuentra suscripta por el actor, junto con más de veinte firmas pertenecientes a copropietarios (fs. 295). Cabe señalar que por medio de esa carta se formalizaron reclamos con la expectativa real de que continuaran las obras; tal es así que con respecto al Club House y a las áreas deportivas, exigían “conocer el proyecto definitivo y plazo en que se construirá “. Es de destacar que los copropietarios ya habían invertido capital, habían elegido ese barrio como forma de vida y actuaban acorde con las expectativas creadas, es decir, continuaban invirtiendo dinero, tiempo y esfuerzo para que lo prometido se llevara a cabo.

3.b) Del dictamen del perito surge que no se completaron las obras prometidas, a saber: la parquización se realizó menos de la mitad, incluso en el Gran Boulevard Central, el Club House que incluía: restaurante, bar literario, playroom, pileta climatizada, gimnasio, salón de usos múltiples y sauna no se construyó, el acceso al arroyo no es posible y tampoco se hicieron las canchas para los deportes antes mencionados (fs. 194/195).

3.c) También incide en el valor del inmueble, el modo de comercializar la venta, de la prueba informativa ofrecida por la demandada en fs. 233 surge que: “Las Unidades Funcionales del Barrio Privado Álamo Alto, propiedad de Barrio Cerrado S.A....se ofrecían a los eventuales interesados que se acercaban a nuestras oficinas, dado el interés que generaban estos emprendimientos en la zona de influencia de nuestra inmobiliaria...”.

Sin embargo, con posterioridad se dejó de comercializar la venta de los terrenos restantes, lo que disminuyó aún más el valor real de venta. Según el último informe, el perito se contactó con el administrador quien le indicó que la empresa desarrolladora atendía en el teléfono 04388-445054, que es el mismo número que aparece en la publicidad correspondiente a Álamo Alto. El experto informó que ante el nuevo pedido de aclaraciones, el 28.2.04 llamó a ese número y le atendió una persona que le confirmó que estaba hablando con la empresa Barrio Cerrado quien le dijo que por el momento no se vendían lotes debido a que estaban esperando que subieran los precios (fs. 347). Asimismo, a fs. 226 vta. informó que a fin de realizar el peritaje de marzo de dos mil tres, hizo llamar al desarrollador -como si se tratara de un comprador de lotes- y le contestaron que “ni se venden ni pueden dar precios a interesados”.

3. d) En consecuencia, el perito informó que de haberse cumplido con todas las obras los terrenos podrían venderse a $ 80.000 cada uno (fs. 226 vta.) y la construcción a $ 200.000; mientras que en las condiciones existentes, el valor de los terrenos es de $ 35.000 cada uno y $ 160.000 la edificación (fs. 193 vta. y 194). Es decir, que existe una diferencia de $ 130.000 entre el valor que ostenta el inmueble en las condiciones existentes y el que debería tener conforme la expectativa creada por la demandada.

4) Por ello, propongo al Acuerdo revocar la sentencia de la anterior instancia y condenar a la demandada a pagar la suma de $ 130.000, la suma mencionada será incrementada con los intereses devengados desde la fecha de mora acaecida el 26.6.02 conforme la carta documento de fs. 41/2 y hasta su efectivo pago. Ellos serán calculados según la razón utilizada en CNCom, en pleno; “S.A. La Razón s/ quiebra s/incidente”. Asimismo, auspicio que las costas de ambas instancias sean impuestas a la demandada conforme el principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

He concluido.
El Sr. Juez Miguel F. Bargalló dice:
Adhiero al voto de mi distinguida colega Dra. Díaz Cordero.

1. El demandante invocó la existencia de un vínculo contractual y accionó persiguiendo la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados por incumplimiento de su cocontratante respecto de ciertas prestaciones.

2. En principio, se exhibe deficiente la formulación de la pretensión por parte del actor por cuanto no expresó demandar ni el cumplimiento ni la resolución del contrato.

3. Ello pudo conformar óbice al acogimiento de la demanda, a mérito del carácter subsidiario que cabe atribuir a la acción de daños y perjuicios, destacado tanto por la Juez de Primera Instancia como por ambos vocales preopinantes, con cita de calificada doctrina y de jurisprudencia pronunciada sobre el tema.

4. Sin embargo, los términos en que la demanda fue propuesta permiten inferir que la pretensión se ha enderezado a lograr que se indemnice al actor por la disminución del valor de la cosa adquirida, en razón del incumplimiento parcial del contrato, en relación, a determinadas prestaciones comprometidas como inherentes al mismo.

5. En el voto que precede, se ha considerado que las mencionadas prestaciones integraban la propuesta en el marco de la normativa de la ley 24.240, allí citada, que fueron incumplidas por el enajenante, generando ello el perjuicio al adquirente que allí se cuantifica.

6. En ese contexto, como se trata en la especie de la compraventa de un inmueble, respecto de lo cual el c.civ. prevé reglas específicas (arts. 1344 y
sgtes.), juzgo que lo establecido en particular en el art. 1345 es aplicable por vía de extensión a este caso (c.civ. 16) y en su virtud que es innecesaria la demanda de cumplimiento.

En otros términos, para este específico supuesto, se observa que esa normativa especial es susceptible de desplazar el régimen de carácter general emergente del art. 1204 del citado ordenamiento.

7. Ello no implica alterar el contenido de la pretensión del actor sino asignarle un encuadre jurídico adecuado en razón de las particulares circunstancias del caso y de las vicisitudes de la relación contractual (ver en similar sentido CNCom. Sala D, “Ing. Augusto H. Spinazzola”, del 24-12-81).

8. Apreciase, por otro lado, que la demandada no controvirtió al contestar la demanda -que era la oportunidad relevante al efecto- que el actor haya accionado en forma directa el resarcimiento de los daños y perjuicios, cuestión que recién refiere de modo breve al responder los agravios, receptando el criterio de la primer sentenciante (fs. 416 vta.).

9. Otra solución impondría al demandante la reformulación de su demanda -probablemente en procura del cumplimiento del contrato, desde que ya edificó en el terreno adquirido (fs. 193 vta./194), y de modo subsidiario lo mismo que aquí reclamó-, cuando el contenido del responde a la demanda es suficientemente revelador de la intención de la accionada de incumplir las prestaciones de que se trata, con sustento en no haber asumido tales obligaciones.

10. Concluyo, entonces, que deben admitirse los agravios y en su mérito revocarse la sentencia de primera instancia, condenando al demandado del modo que se expresa en el voto que precede.
Dejo así expresado mi voto.

El señor Juez de Cámara doctor Bargalló adhiere al voto de la doctora Díaz
Cordero.

Concluida la deliberación los señores Jueces de Cámara acuerdan:

(a) Revocar la sentencia de la anterior instancia y condenar a la demandada apagar la suma de $ 130.000, más los intereses devengados desde el 26.6.02, calculados según la tasa utilizada en CNCom, en pleno;; “S.A. La Razón s/ quiebra s/incidente”.-

(b) Imponer las costas de ambas instancias a la demandada conforme el principio objetivo de la derrota (Cpr. 68).

(c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.//-
FDO.: CUARTERO - BARGALLO - DIAZ CORDERO