En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los 13 días del mes de Octubre del año dos mil veintiuno, reunidos en acuerdo las señoras juezas y el señor juez de la Sala “J” de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en el recurso de apelación interpuesto en los autos caratulados: “M D H c/ S A E S (SAES) y otros” (Expte. N° 68.073/2012), respecto de la sentencia dictada, el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA? Practicado el sorteo, arrojó como resultado que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señora juez de Cámara Dra. Beatriz Alicia Verón, señor juez de Cámara Dr. Maximiliano Luis Caia, y señora juez de Cámara Dra. Gabriela Mariel Scolarici. A la cuestión propuesta, la Dra. Beatriz A. Verón dijo: 1.1.- Contra la sentencia definitiva de primera instancia se alzan las partes y expresan sus agravios que merecieron oportunas respuestas. 1.2.- La actora impugna en primer término las sumas reparatorias establecidas por considerarlas escasas en función del resultado de las pruebas producidas; luego específicamente ataca las indemnizaciones fijadas por incapacidad sobreviniente, daño moral, gastos de farmacia y traslado, y privación de uso; 1.3.- La demandada, a su turno, cuestiona por elevadas las sumas establecidas por incapacidad sobreviniente y daño moral, así como la tasa de interés estipulada. 1.4.- Finalmente, la citada ataca lo decidido en torno a la incapacidad sobreviniente, los intereses, y además cuestiona la Fecha de firma: 13/10/2021 Alta en sistema: 14/10/2021 Firmado por: MARIANO CARLOS GIGLI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA #12926211#305405332#20211013130325153 extensión de la condena decretada porque no respeta la franquicia acordada pacta sunt servanda. 1.5.- En el marco de las Acordadas 13/20, 14/20, 16/20 y 25/20 de la CSJN, se dictó el llamamiento de autos, providencia que se encuentra firme, quedando de esta manera los presentes en estado de dictar sentencia. 2.1.- Comienzo por señalar que el Código Civil y Comercial de la Nación aprobado por ley 26.994, contempla de manera expresa lo tocante a la “temporalidad” de la ley. Es menester interpretar coherentemente lo dispuesto por su art. 7° sobre la base de la irretroactividad de la ley respecto de las situaciones jurídicas ya constituidas, y el principio de efecto inmediato de la nueva ley sobre las situaciones que acontezcan, o relaciones jurídicas que se creen con posterioridad a su vigencia, así como a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Por ello corresponde ponderar que en el caso sub examine se trata de una relación o situación jurídica que ha quedado constituida conforme a la ley anterior, y también las consecuencias que emanan de ella, por lo que, al haber nacido al amparo de tal legislación, es en definitiva la que se aplica. 2.2.- La C.S.J.N. in re “Ontiveros, Stella Maris c/ Prevención ART”, del 10/8/2017, aplicó el Código de Vélez por razones de derecho transitorio en virtud del citado art. 7° del CCyCom. Decidió, no obstante, que la interpretación de las normas del CC debe realizarse con una armonía plena y total con el régimen del CCyCom., lo que según Ramón Pizarro resulta plausible al existir una clara continuidad entre las soluciones que permitía el código anterior —interpretadas dinámicamente a la luz de la doctrina y Fecha de firma: 13/10/2021 Alta en sistema: 14/10/2021 Firmado por: MARIANO CARLOS GIGLI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA #12926211#305405332#20211013130325153 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA J jurisprudencia más reciente— y las que ahora consagra, en algunos casos de manera más explícita y receptiva de ese proceso evolutivo, el nuevo CCyCom. (“El derecho a la reparación integral desde la perspectiva constitucional”, L.L. 23/8/2017). 3.1.- En concepto de incapacidad física se fijó la suma de $200.000 que por las razones que daré propondré confirmar. 3.2.- En efecto, para arribar a dicha decisión comienzo por señalar que el art. 1746 del CCyCom. enmarca conceptualmente a la incapacidad psicofísica al concebirla como la “disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables”, por lo que esta partida se refiera exclusivamente a la merma total o parcial de aptitudes o habilidades psicofísicas sufridas por el individuo para el alcanzar el específico fin señalado, sea en las tareas que habitualmente desempeña o en otras, frustrando en definitiva la posibilidad de obtener ganancias (Ubiría, F. A. Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial de la Nación, Abeledo Perrot, pág. 340). Se trata de un claro mandato de “estirpe materialista” porque contempla exclusivamente el aspecto económico de la persona, es decir, lo que puede producir y generar rentas, para lo que corresponde evaluar dicho tipo de labores a los fines de establecer el quantum. Para la determinación de la incapacidad constatada es menester atender al resultado de la prueba producida, especialmente la pericial, sin que surjan del mismo pautas estrictas a seguir inevitablemente en tanto inciden diversos factores objeto de ponderación (Alferillo, Pascual, Código Civil y Comercial Comentado. Tratado exegético, 3° edic. actualizada, La Ley, 2019, t. VIII, págs. 372 y 375; Trigo Represas, Félix, López Mesa, Marcelo, Tratado de la responsabilidad civil, La Ley, 2006, “Cuantificación del Daño", pág. 231). Fecha de firma: 13/10/2021 Alta en sistema: 14/10/2021 Firmado por: MARIANO CARLOS GIGLI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA #12926211#305405332#20211013130325153 La existencia de daño resarcible que deriva de la incapacidad debe ser indagada en derredor de los dos elementos que lo configuran, el interés conculcado del damnificado y la repercusión del daño sobre su patrimonio, y de esta manera se atienden tanto las secuelas corregibles luego de cierto plazo (incapacidad transitoria) como las no subsanables en modo alguno (incapacidad permanente), extremo que revela que entre las denominadas indemnizaciones por lucro cesante y por incapacidad no existen diferencias ontológicas ya que en ambos casos estamos ante un lucro cesante actual o futuro (Pizarro, Ramón, Vallespinos, Carlos, Compendio de Derecho de Daños, 2014, pág. 310/311). 3.3.- En el caso bajo examen, en primer término, encuentro agregado a fs. 177 una constancia de atención médica del actor en el “Hospital Presidente Perón” del día del siniestro 31/08/2010, con diagnóstico “traumatismos múltiples”. De la historia clínica del Centro Médico Integral Fitz Roy de fs. 132/140 surge que el paciente fue derivado del Hospital Finocchietto con “fractura multifragmentaria de maléolo tibial izquierdo” (sic), entre otros antecedentes de relevancia. Según el perito médico designado en autos (en dictámenes agregados a fs. 370/371, 402 y 407 que ponderaré conforme a los arts. 386 y 477 del rito), el accionante sufrió la “fractura del maléolo tibial izquierdo”, debió ser operado con colocación de tornillos; su estado actual guarda relación causal con el accidente invocado, está jurídicamente consolidada y determina una incapacidad parcial, definitiva y permanente que estimó del 6%. Ante sendas impugnaciones de demandada y citada en garantía sobre la consolidación de la fractura y la consecuente menor incapacidad (del 3 ó 4%), el galeno fue categórico al sostener que la fractura consolidó con diástasis tibioperoneoastragalina, aumento del diámetro bimaleolar, sin limitación de la funcionalidad, hipotrofias Fecha de firma: 13/10/2021 Alta en sistema: 14/10/2021 Firmado por: MARIANO CARLOS GIGLI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA #12926211#305405332#20211013130325153 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA J musculares, compromisos ligamentarios ni vásculo-nerviosos, y señaló que su marcha era normal, al igual que la adopción de distintas posiciones, y finalmente ratificó el baremo referido. Cabe señalar que en las actuaciones acumuladas (Expte. N° 67.177/12), según la junta médica interviniente la incapacidad del Sr. M alcanza el 7% (cfr. fs. 182). 3.5.- Por tanto, sentado todo lo expuesto hasta aquí, corresponde ponderar lo señalado junto con las comprobadas circunstancias personales del accionante, me refiero a que al momento de producirse el siniestro tenía 23 años de edad, empleado administrativo en la U.A.D.E. con ingresos mensuales de $20.000 (cfr. declaración jurada del 31/07/17). En su mérito, propongo confirmar la indemnización por este concepto (art. 165 del rito), debiendo descontarse de ella la suma pagada por la A.R.T. 4.1.- En lo tocante a la indemnización establecida por daño espiritual o moral ($40.000), propondré su elevación. 4.2.- En efecto, por lo pronto en este caso el nocimiento encuadra dentro de la categoría “consecuencias no patrimoniales” del art. 1741 del CCyCom., y se produce cuando existe una consecuencia lesiva de naturaleza “espiritual” (anteriormente, los arts. 522 y 1078 del Código de Vélez daban acabada respuesta en este nocimiento, desde luego que a partir de las dinámicas lecturas practicadas por la doctrina y jurisprudencia). Desde una concepción sistémica en donde la Constitución constituye el vértice o núcleo, el Derecho de Daños tutela intereses trascendentes de la persona además de los estrictamente patrimoniales, aquí se trata de la lesión a los sentimientos o afecciones legítimas” de una persona, la perturbación de la tranquilidad y el ritmo normal de vida del damnificado. Mientras el daño patrimonial Fecha de firma: 13/10/2021 Alta en sistema: 14/10/2021 Firmado por: MARIANO CARLOS GIGLI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA #12926211#305405332#20211013130325153 afecta lo que el sujeto “tiene”, este perjuicio lesiona lo que el sujeto “es” (Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de Daños, t. 4, págs. 103, 1143). Por lo demás, el referido art 1741 del CCyCN in fine establece que “el monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas”, lo que delimita la actividad jurisdiccional y acentúa su función reparatoria; en otras palabras, el monto del resarcimiento debe permitir procurarse un placer que compense o sustituya el displacer sufrido (Ubiría, Fernando A., en Código Civil y Comercial de la Nación, Hammurabi, t. 10-B, 2019, págs. 62/64). Para la CSJN el dolor humano es apreciable y la tarea del juez es realizar la justicia humana, no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurar satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. El dinero es un medio de obtener satisfacción goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales, y aunque no cumpla una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, por lo que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, que no es igual a equivalencia. La dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que resulta posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir –dentro de lo humanamente posible– las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida (CSJN, 12/4/2011, "Baeza, Silvia c/ Prov. Bs. As. ", RCyS, 11/2011, pág. 261, con nota de Jorge Mario Galdós). 4.3.- En función de tales consideraciones, al ponderar la naturaleza y alcance de las afecciones comprobadas en cuanto a su Fecha de firma: 13/10/2021 Alta en sistema: 14/10/2021 Firmado por: MARIANO CARLOS GIGLI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA #12926211#305405332#20211013130325153 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA J repercusión en la dimensión espiritual del accionante, propongo fijar por esta partida la suma de $70.000 (art. 165 CPCCN). 5.1.- En concepto de gastos farmacéuticos y de traslado, se fijó la suma de $500 que también propongo elevar. 5.2.- De manera reiterada en casos análogos se ha juzgado procedente el reintegro de los gastos médicos en que debió incurrir la víctima como consecuencia de un hecho ilícito, y ello así, aunque no exista prueba documentada que demuestre precisa y directamente su erogación, siempre que resulte razonable su correlación con la lesión sufrida y el tiempo de su tratamiento (cfr. esta Sala in re “De Santiago, Beatriz Noemí c/ Pereyra, Maximiliano y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 57.459/2.016, del 05/4/2021, entre muchos otros). Lo propio acontece aún en el caso que el damnificado haya sido atendido en hospitales públicos o que cuente con cobertura social, toda vez que siempre existen erogaciones que no son completamente cubiertas. 5.3.- En virtud de la entidad de las dolencias comprobadas según desarrollara en el acápite N°3, así como el historial de curaciones y tratamientos que debió enfrentar, propongo elevar la reparación por este renglón a la suma de $3.000 (art. 165 del rito). 6.1.- En concepto de privación de uso, se fijó la suma de $500 que también corresponde elevar. 6.2.- En efecto, según estimación pericial, el tiempo necesario para la reparación de la moto fue de dos días, pero el tiempo que demandó tanto el secuestro del rodado como la búsqueda de repuestos y demás, en definitiva, el idóneo determinó que el lapso de privación de uso fue de 7 a 10 días. Fecha de firma: 13/10/2021 Alta en sistema: 14/10/2021 Firmado por: MARIANO CARLOS GIGLI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA #12926211#305405332#20211013130325153 6.3.- En su mérito, propongo elevar esta reparación a la suma de $960 (art. 165 del rito). 7.1.- Finalmente, en torno a los réditos sobre el capital de condena, se quejan tanto la demandada como la citada en garantía. 7.2.- Comienzo por recordar que la indemnización representa un equivalente de los daños sufridos, y que también son los réditos los que compensan la demora en el pago de la debida reparación por no haber cumplido inmediatamente el responsable con su obligación de resarcir (art. 767 CCyCom.), por lo que es menester ponderar en todo su alcance el tiempo transcurrido sin que el acreedor haya visto satisfecho su crédito indemnizatorio, así como la coyuntura económica actual. 7.3.- La tasa “activa” cumplimenta debidamente la finalidad emergente del principio cardinal del art. 1083 CC y art. 1740 CCyCom, sin que su aplicación importe alteración del citado “significado económico” del capital de condena ni configure un “enriquecimiento indebido (esta Sala in re “Garitonandia, Alberto c/ Flores, Miguel A. s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 34.978/2.011, del 12/02/2019; ídem, “Cansino, Diego c/ Ostrovsky Villar, Tomás s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 36.880/2014, del 06/12/2018; ídem, “Carabajal, Claudio c/ Transporte Larrazabal s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 56.117/2.015m, del 03/10/2018; ídem, “Zorrilla, Alejandro c/ Moschettu, Néstor s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 39.558/2.013, del 24/9/2018; ídem, “Vallejos Maldonado, José c/ Fontanet, Marcelo s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 105.804/2.009, del 20/3/2.018; ídem, “Ruiz, Fernando c/ Bellotto, Luciano s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 22.052/2.014, del 24/112.016, entre muchos otros). 7.4.- En su mérito, propongo confirmar lo decidido en la instancia de grado. Fecha de firma: 13/10/2021 Alta en sistema: 14/10/2021 Firmado por: MARIANO CARLOS GIGLI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA #12926211#305405332#20211013130325153 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA J 8.1.- Por último, la citada impugna la extensión de la condena dispuesta que no respeta la franquicia acordada, mas este cuestionamiento debe ser desestimado. 8.2.- En efecto, más allá de lo dispuesto por la resolución N° 39.927 de fecha 18/7/2016 de la S.S.N. (cláusula N° 2, anexo II), tal conclusión se impone en virtud de lo normado por la Resolución N° 356/2021 de la misma entidad, de fecha 20/4/2021. Sin perjuicio de la vigencia que consagra su artículo 6°, resurge la aplicabilidad de la doctrina jurisprudencial emergente del fallo plenario “Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otros s/ Ds. y Ps.” y “Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otros s/ Ds. y Ps.” (del 13/12/2006) que decidió que “En los contratos de seguro de responsabilidad civil de vehículos automotores destinados al transporte público de pasajeros, la franquicia como límite de cobertura fijada en forma obligatoria por la autoridad de control de la actividad aseguradora conforme la Resolución NE 25.429/97 no es oponible al damnificado (sea transportado o no)”. Para razonar de tal manera es menester recordar que luego de la reforma introducida por la ley 27.500 que reincorporó los arts. 302 y 303 al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (que habían sido derogados por la ley 26.853), aparece nuevamente en escena la obligatoriedad de los fallos plenarios en los términos del art. 303 de la ley ritual, y por tanto entre ellos la doctrina obligatoria mencionada. 8.3.- A mayor abundamiento agrego que franquicia e inoponibilidad pueden coexistir de manera pacífica, pues ambos institutos no interfieren en la relación jurídica primigenia entablada entre aseguradora y asegurado. Se mantienen los efectos del acto jurídico “entre las partes” sin perjuicio de su ineficacia frente al 3° damnificado-víctima Fecha de firma: 13/10/2021 Alta en sistema: 14/10/2021 Firmado por: MARIANO CARLOS GIGLI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA #12926211#305405332#20211013130325153 del siniestro de tránsito, que es el sujeto protegido por el sistema en el caso concreto, al habilitar a la aseguradora el posterior ejercicio de una acción de repetición de lo pagado contra el asegurado, siendo esta la solución establecida en los sistemas jurídicos más avanzados como por ej. de la Unión Europea (Del Río, Jeremías, “La franquicia en el transporte automotor. “Obarrio vs. Cuello” y la reforma de la Ley N° 26.361 a la Ley de Defensa del Consumidor ¿Evolución de la responsabilidad civil?”, “Revista Colegio de Abogados de La Plata” N° 75, del 02/04/2012, IJ Editores IJ-LXIV-519; ver también esta sala in re “Ale Pezo, Aurelia Concepción c/ Sosa, Pablo y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte. N° 15.470/2016, del 20/04/2021; ver también ídem, “Serrano Domingo Gustavo c/ Tte. Aut. Plaza SACI Línea 133 interno 610 s/ Ds. y Ps.”, Expte N° 2287/2016 del 26/6/2019; ídem “Fernández Bárbara Daniela c/ Amoroso Pablo s/ Ds. y Ps.”, Expte N° 60913/2010, del 11/9/2019; ídem, “Bordon Agustín c/ Protección Mutual de Seguros del Tte. Público de Pasajeros y otros s/ Ds. y Ps.”, Expte Nº 47644/2015, del 02/10/2019, entre otros). 9.- Por las consideraciones efectuadas, doy mi voto para: a) Elevar las reparaciones fijadas en concepto de daño espiritual (moral) a la suma de $70.000, gastos farmacéuticos y de traslado a $3.000 y privación de uso a la de $960 (art. 65 del rito); b) Imponer a la demandada y a la aseguradora las costas de Alzada (art. 68 CPCCN); c) Confirmar el resto de la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto de agravio. d) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. El Dr. Maximiliano Luis Caia y la Dra. Gabriela M. Scolarici adhieren al voto precedente. Fecha de firma: 13/10/2021 Alta en sistema: 14/10/2021 Firmado por: MARIANO CARLOS GIGLI, SECRETARIO DE CAMARA Firmado por: BEATRIZ ALICIA VERON, JUEZ DE CAMARA Firmado por: GABRIELA MARIEL SCOLARICI, JUEZ DE CAMARA Firmado por: MAXIMILIANO LUIS CAIA, JUEZ DE CAMARA #12926211#305405332#20211013130325153 Poder Judicial de la Nación CAMARA CIVIL - SALA J Con lo que terminó el acto, firmando los Sres. vocales en los términos de las Acordadas 12/20, 31/20 CSJN, de lo que doy fe. Buenos Aires, 13 de Octubre de 2021. Y VISTOS: Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo precedentemente transcripto el Tribunal RESUELVE: a) Elevar las reparaciones fijadas en concepto de daño espiritual (moral) a la suma de $70.000, gastos farmacéuticos y de traslado a $3.000 y privación de uso a la de $960 (art. 65 del rito); b) Imponer a la demandada y a la aseguradora las costas de Alzada (art. 68 CPCCN); c) Confirmar el resto de la sentencia apelada en todo cuanto ha sido objeto de agravio. d) Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad. Regístrese, notifíquese a las partes por Secretaría, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Acordada Nº 15/13 art. 4º) y, oportunamente, devuélvase. Fdo. Beatriz A. Verón - Maximiliano L. Caia - Gabriela M. Scolarici.