Parte II

Por el contrario, se requiere para ello demostrar fehacientemente que el criterio pericial se halla reñido con principios lógicos o máximas de experiencia o que existen en el proceso elementos probatorios de mayor eficacia para provocar la convicción acerca de la verdad de los hechos controvertidos (conf. esta Sala, voto del Dr. Jorge Escuti Pizarro publicado en L.L. 1991-A-358; PalacioAlvarado Velloso, «Código Procesal...» tomo 8, 538/9 y sus citas; Morello-Sosa-Berizonce, Códigos Procesales...» T. V-B, pág. 455 y sus citas; Falcón, «Código Procesal...», pág. 416 y sus citas, entre otros).-
Establecido lo anterior, y a fin de lograr una cabal justipreciación del rubro en análisis, debo también considerar las condiciones personales de la víctima, contando el Sr. Ponce con 27 años al momento del hecho, vive en Villa Rosa, Partido de Pilar Provincia de Buenos Aires con su esposa y su hijo y manifiesta trabajar en una carnicería (cfr fs. 178/181 y fs. 9 del expediente n° 54.748/2015/1).-
Teniendo en cuenta la efectiva afectación padecida por el reclamante como consecuencia del hecho ilícito de autos, y recurriendo a antecedes análogos de esta Sala, que constituyen parámetros objetivos, propondré que se otorgue el monto total de Pesos Un Millón Cien Mil ($1.100.000), a valores actuales, en concepto de una única partida denominada incapacidad sobreviniente.-
Por último, corresponde señalar que si bien la suma reclamada en la demanda constituye un tope que debe ser respetado, so pena de violar el principio de congruencia, tal rigorismo formal debe ceder si, como sucede en la especie, la estimación del daño se sujetó a la fórmula «o lo que en más o menos resulte de la prueba a producirse en autos» y supeditó la determinación de su quantum a la sana critica del sentenciante, todo lo cual me persuade de asignar un monto mayor al reclamado en oportunidad de introducir la demanda (conf. fs. 12 vta.).-

V.- También se encuentra cuestionada la indemnización conferida en concepto de daño moral, cuantificada en la anterior instancia en la suma de Pesos Cincuenta Mil ($ 50.000).-
En lo que a este rubro respecta, he venido sosteniendo que puede ser definido como la privación y disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre, a lo que se puede agregar que es aquel que hace sufrir a la persona en sus intereses morales tutelados por la ley o el que se infiere a los sentimientos, a la integridad física o intelectual, o a las afecciones legítimas (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 458.502 y 458.504 del 5/8/10, n° 622.946 del 17/2/14, n° 015189/2012/CA001 del 13/10/16, n° 030563/2013/CA001 del 18/4/18, entre muchos otros).- partir de las circunstancias señaladas, sumadas a los demás incordios y molestias que un hecho como el de autos pudo haber ocasionado en una persona de las características del accionante, y haciendo uso de las facultades que me otorga el art. 165 del Código Procesal, propondré incrementar el monto asignado por este rubro, a valores actuales, a la suma de Pesos Un Millón Cien Mil ($1.100.000).- Ello, sin pasar por alto que la evaluación del perjuicio moral constituye una tarea delicada, ya que no se puede pretender dar un equivalente y reponer las cosas a su estado anterior. Sin embargo, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir, dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, dolor físico, los padecimientos propios de las curaciones y actuales malestares subsistentes. Si bien cuantificar este daño es tarea ardua, la valoración de los sentimientos presuntamente afectados debe ser hecha por el Juez en abstracto y considerando objetivamente cuál pudo ser el estado de ánimo de una persona común colocada en las mismas condiciones concretas en la que se halló la víctima del acto lesivo (conf. CNCiv., esta Sala, mi voto en libres n° 093182/2004/CA002 del 29/8/17, n° 021686/2014/CA001 del 28/12/17, n° 050629/2015/CA001 del 13/3/18, entre muchos otros).-
Si bien el monto que aquí se fija excede el solicitado en el reclamo inicial, el mismo fue supeditado a lo que en más o en menos resulte de la prueba a producirse (cfr. fs. 15 vta.), de modo que al acreditarse con las probanzas rendidas un perjuicio mayor al estimado en un principio, corresponde adecuar los montos indemnizatorios a su justa medida para arribar así a una decisión equitativa.-

VI.- Corresponde ahora analizar los medios probatorios que hacen a la partida por tratamiento psicológico, la que no debe ser computada dentro de la incapacidad sobreviniente, pues se trata de un rubro autónomo que debe ser, o no, reparado de acuerdo las constancias obrantes en la causa.-
Comprobada la responsabilidad como se encuentra en autos, forzoso es concluir en el deber del accionado de cargar con las erogaciones de una terapia que contribuya a sobrellevar las secuelas sobrevinientes (conf. Sala A, «Leiva, Natividad c/ Petroa, Raúl R s/ daños y perjuicios», 19/06/97; mi voto en libre n° 509.931 del 07/10/08 y libre n° 589.456 del 9/3/12, n° 604.748 del 05/02/13 y n° 626.635 del 09/05/14 y Expte. n° 61.008/2011 del 05/08/15, entre otros).-
Por otra parte, corresponde señalar que los gastos por tratamientos psicológico, por su propia naturaleza, deben ser especialmente resarcidos, más allá de que exista cobertura por una obra social, ya que es menester una afinidad entre el paciente y el profesional interviniente, que hace al propio éxito del tratamiento, motivo por el cual es necesario garantizar la libre elección del facultativo que los realice (conf. CNCiv. Sala F, en causa libre nÚ 437.990 del 17/04/2006, entre otras). El mismo criterio, como es de obviedad, debe aplicarse con respecto a los tratamientos gratuitos brindados por los hospitales o instituciones públicas.-
Al respecto, el perito designado en autos dictaminó que «…sería conveniente que efectuara una psicoterapia individual de 6 meses de duración a razón de dos sesiones semanales» (cfr. fs. 198).- Dicha pericia dio lugar al pedido de explicaciones de la emplazada a fs. 210/212, contestada por el experto a fs. 216/226, quien ratificó sus conclusiones.-
Por ello, en función de lo dictaminado, y ante ausencia de impugnación válida, debería otorgarse por la partida bajo estudio, tratamiento psicológico, la suma total de Pesos Cuarenta y Ocho Mil ($48.000).-

VII.- En cuanto al reclamo formulado por gastos de farmacia, atención médica y traslados, cuantificados en la instancia de grado en la suma de Pesos Tres Mil ($3.000), cabe destacar que esta Sala comparte el criterio que expone que no resulta necesaria su acreditación concreta y específica cuando su erogación se presume en orden a las características del caso. Así lo establece el segundo párrafo del art. 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación al disponer que «se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad».-
Asimismo, es sabido que este tipo de desembolsos son admisibles aun cuando la atención haya sido prestada en hospitales públicos o por una obra social, toda vez que de ordinario, ni uno ni otra cubren la totalidad de los gastos en que incurren los pacientes (conf. esta Sala, L. nº 110.732 del 26/11/92, L. nº 142.552 del 18/5/94, L. n° 594.393 del 18/06/12, L. n° 003013/2012/CA001 del 19/9/17, entre otros). Sin embargo, este Tribunal también tiene dicho que es el damnificado quien debe tratar de establecer con la aproximación que sea factible, la entidad de los daños, ya que se ha decidido que la deficiencia en la prueba referente a su monto gravita en contra de quien tenía la carga de aportarla (conf. CNCiv., esta Sala, in re «González, Carlos E. y otro c/Capillas, Néstor H. y otro s/Daños y Perjuicios» del 5/10/99, citado por Daray, Hernán en «Derecho de daños en accidentes de tránsito», t. 2,pág. 398/399, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2001; íd., íd., mi voto en libre n° 608.893 del 19/12/12).-
Así pues, a la luz de antecedentes análogos de esta Sala, y en función de las dolencias padecidas por el actor, considero que la suma otorgada en la instancia de grado resulta reducida, por lo que en uso de la facultad permisiva del artículo 165 del rito propiciaré su elevación a la suma de Pesos Diez Mil ($10.000).-

VIII.- En cuanto los agravios referidos a los intereses, cabe señalar que en la especie resulta de aplicación el fallo plenario in re «Gómez, Esteban c/ Empresa de Transportes s/ daños y Perjuicios» (pub. en L.L. 93-668) conforme al cual los intereses se devengan desde el día en que se produjo cada perjuicio objeto de resarcimiento, vale decir, a partir del momento que se hubiere concretado el menoscabo económico o el desembolso (conf. esta Sala voto de la Dra. Luaces en L. nº 75.848 del 16/9/91, voto del Dr. Escuti Pizarro en L. nº 104.339 del 15/4/92, entre otros); esto es, desde la fecha del accidente.- Respecto a la tasa de interés a aplicar, de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» del 20/04/09, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
No obstante lo expuesto, el art. 768 del Código Civil y Comercial obliga en los supuestos como el de autos –en los que no existe convención ni leyes especiales (incs. a y b)– a liquidar intereses moratorios de acuerdo a las «tasas que se fijen según la reglamentación del Banco Central».-
En función de lo expuesto, entiendo que desde el inicio de la mora (18/05/2015) y hasta el efectivo pago, deben calcularse los intereses a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.- Ello, con las salvedades dispuestas por el anterior sentenciante en lo que hace al lapso de devengamiento para el tratamiento psicológico, los que deben correr desde el momento de la sentencia de primera instancia.-

X.- Voto, en definitiva, para que se modifique parcialmente la sentencia apelada, elevando la partida correspondiente a la incapacidad sobreviniente a la suma de Pesos Un Millón Cien Mil ($1.100.000), la del daño moral a la suma de Pesos Un Millón Cien Mil ($1.100.000), la del tratamiento psicologico a la suma de Pesos Cuarenta y Ocho Mil ($48.000) y la de los gastos de farmacia, atencion medica y traslados a la suma de Pesos Diez Mil ($10.000), confirmándosela en lo demás que decide y fue objeto de agravios.-
Las costas de Alzada deberían imponerse a la parte demandada en virtud del principio objetivo de la derrota. (conf. art. 68 del Código Procesal).-

EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:

I.- En reiteradas oportunidades he dicho que para valorar la incapacidad sobreviniente resulta aconsejable el empleo de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (o de la valuación de las tareas no remuneradas que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita al damnificado obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba a la víctima.-
Este es el criterio que ahora sigue expresamente el art. 1746 del flamante Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo texto reza: «Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada. Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado».-
No cabe ninguna duda de que esa redacción conduce necesariamente al empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la cuantía del resarcimiento por incapacidad (y, por analogía, también por muerte), pues únicamente por medio de ese instrumento puede mensurarse el capital al que alude la norma (López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1746 en Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) - Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1088/1089; Picasso Sebastián – Sáenz Luis R. J., comentario al art. 1746 en Herrera, Marisa – Caramelo, Gustavo – Picasso, Sebastián (dirs.) Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, Infojus, Buenos Aires, 2015, t. IV, 9. 461; Carestia, Federico S., comentario al art. 1746 en Bueres, Alberto J. (dir.) – Picasso, Sebastián – Gebhardt, Marcelo (coords.), Código Civil y Comercial de la Nación y normas complementarias, Análisis doctrinal y jurisprudencial, Hammurabi, Buenos Aires, 2016, t. 3F, p. 511; Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La responsabilidad civil en el nuevo Código, Alveroni, Córdoba, 2018, t. III, p. 335; Picasso, Sebastián – Sáenz, Luis R- J., Tratado de Derecho de Daños, La Ley, Buenos Aires, 2019, t. I, p. 440 y ss.; Pizarro, Ramón D. – Vallespinos Carlos G., Tratado de responsabilidad civil, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2017, t. I, p. 761; Ossola, Federico A., en Rivera, Julio C. – Medina, Graciela (dirs.), Responsabilidad Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2016. p. 243; Azar, Aldo M. – Ossola, Federico, en Sánchez Herrero, Andrés (dir.) - Sánchez Herrero Pedro (coord.), Tratado de derecho civil y comercial, La Ley, Buenos Aires, 2018, t. III, p. 560; Acciarri, Hugo A., «Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código», LL, 15/7/2015, p. 1; ídem, «Sobre el cómputo de rentas variables para cuantificar indemnizaciones por incapacidad», JA 2017-IV, cita online: AR/DOC/4178/2017; Galdós, Jorge M, «Cuatro reglas sobre la cuantificación del daño patrimonial por incapacidad (el art. 1746 CCCN)», RCyS, diciembre 2016, portada; Sagarna, Fernando A., «Las fórmulas matemáticas del art. 1746 del Código Civil y Comercial», RCyS 2017- XI , 5).-
Al respecto se ha señalado: «Frente a la claridad de la directiva (del art. 1746 recién citado), parecería exótico –al menos- sostener que se cumplen las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias sin exponer, en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las variables previstas por la norma) y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se determine. La cuestión no merece mayor esfuerzo, ni desarrollo» (Acciarri, Hugo A., «Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código», LL, 15/7/2015, p. 1).- Por añadidura, destaco que –a diferencia de lo que sucede con el grueso de las disposiciones referidas a la responsabilidad civil– el mencionado art. 1746 del nuevo código sí resulta directamente aplicable al sub lite, en tanto no se refiere a la constitución de la relación jurídica (obligación de reparar), sino solo a las consecuencias de ella (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación). En efecto, la regla no varía la naturaleza ni la extensión de la indemnización que tiene derecho a percibir la víctima; únicamente sienta una pauta para su liquidación. Por lo demás, el empleo de fórmulas matemáticas para cuantificar la reparación era ya el método más adecuado bajo la vigencia del Código Civil derogado, aunque –a diferencia de lo que sucede actualmente- la ley no estableciese expresamente la necesidad de su empleo.-
Así las cosas, y dado que el importe que propone el Dr. Li Rosi para enjugar este rubro luce equitativo a la luz de las pautas descriptas, votaré con él también en este aspecto.-