“B. A. P. C/B. H. O. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”.
EXPTE. Nº CIV 50.123/16 - JUZG.: 104 LIBRE/HONOR.: CIV/50123/16/CA1

Parte I

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días de mayo de dos mil diecinueve, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: “B. A. P. C/B. H. O. Y OTROS S/ DAÑOS Y PERJUICIOS”, respecto de la sentencia de fs. 323/334, aclarada a fs. 342, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden:
Señores Jueces de Cámara Doctores CARLOS ALBERTO CARRANZA CASARES - MARIA ISABEL BENAVENTE - CARLOS ALFREDO BELLUCCI.-
A la cuestión planteada el Señor Juez de Cámara Doctor Carranza Casares dijo:

I.- La sentencia apelada El 9 de diciembre de 2009, cerca de las 13, en al intersección de Echeandía y Corbalán de esta ciudad, chocaron la moto Honda NXR-125, conducida por Adrián Pascual Becce, con el Fiat Tempra de Santos Oscar Balboa, al mando de su hijo Hugo Omar.
La sentencia dictada en el juicio promovido por el primero, condenó a los dos últimos, con extensión a Aseguradora Federal Argentina S. A., en la medida y con el alcance del seguro contratado, al pago de $5.000.000, más intereses y costas.

II.- Los recursos El fallo fue apelado por el actor y los demandados (ver fs. 424).
El primero en su memorial de fs. 400/412, no contestado, se queja de lo asignado en concepto de incapacidad, gastos, daño moral, del alcance del resarcimiento de gastos y del de la condena respecto de la aseguradora. Los últimos en su escrito de fs. 414/415, respondido a fs. 417/420, cuestionan la responsabilidad atribuida y lo determinado por pérdida de chance, daño moral e intereses.

III.- La ley aplicable Aclaro, ante todo, que en razón de la fecha en la que tuvieron lugar los hechos fundamento del reclamo, no corresponde la aplicación retroactiva de la normativa de fondo del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (cf. art. 7 del citado, similar al art. 3 del Código Civil).

IV.- La responsabilidad Esta sala ha dicho reiteradamente que del juego de los arts. 265 y 266 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se desprende que el memorial de agravios debe contener la crítica razonada y concreta del pronunciamiento que se ataca, puntualizando cada uno de los pretendidos errores, omisiones y demás deficiencias que se le atribuyan (cf. C.N.Civ., esta sala, R. 328.712, del 17/8/01; L. 479.061, del 8/6/07, y L. 559.744, del 18/11/10, entre muchos otros) para evitar que la cuestión se resuelva con la sanción contemplada por el último artículo citado, que corresponde a la omisión de la carga prevista por el que lo antecede. Si el juzgador se encuentra obligado a dar suficiente sustento a su decisión, simétricamente corresponde al recurrente exponer razones que desvirtúen el razonamiento contenido en la sentencia (cf. C.N.Civ., esta sala, L.318.425, del 3/7/2001, L. 418.726, del 21/11/05, y L. 548.950, del 13/7/10, entre muchos otros).
Lejos de acatar la mencionada normativa, los agravios solo expresan un subjetivo disenso con lo decidido, pero no alcanzan a señalar -ni mucho menos probar- equivocaciones en el razonamiento a través del cual el juez arriba a sus conclusiones, en particular, no refutan lo sostenido por el magistrado en cuanto a la prioridad de paso del actor y a la condición de embestidor del demandado.
Sin perjuicio de lo sostenido, en aras de expresar un amplio reconocimiento al derecho de defensa, cabe todavía ofrecer las siguientes consideraciones. La escueta referencia del memorial a la respnsabilidad se circunscribe a unos pocos párrafos en los que dice que “el hecho de marras se produjo por exclusiva culpa del aquí actor” (fs. 414), sin explicar en qué consistiría esa presunta culpa y sin hacer la más mínima alusión a alguna constancia de la causa o a la forma cómo tuvo lugar la colisión; todo lo cual resulta por demás insuficiente como para rever la sentencia. A mayor abundar, observo que el hecho (reconocido a fs. 58 vta. y en la denuncia de siniestro en sobre reservado) fue corroborado por el agente de policía que intervino en la causa penal y asentó que “se había suscitado un proceso colisivo en el que resultaron involucrados un (1) Automóvil Particular Marca FIAT TEMPRA dominio colocado UAX-069 .... y una (1) Motocicleta Marca Honda NXR-125, dominio colocado 096- EDT” (fs. 1); como así también por el testimonio de fs. 166/167. El pronunciamiento ha encuadrado correctamente el presente en el supuesto de la parte final del segundo párrafo del art. 1113 del Código Civil (ver arts. 1757 y 1758 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Por lo tanto, al estar en juego un factor de atribución objetivo, no pesaba sobre la parte actora la carga de demostrar la culpabilidad del agente dañoso, sino que era la demandada quien para eximirse de responsabilidad, debía probar la ruptura del nexo causal, vale decir, la culpa de la víctima o la de un tercero por el que no debía responder civilmente o el caso fortuito (cf. Fallos: 321:3519; C.N.Civ., esta sala, L.468.763, del 16/2/07 y sus citas).
Y la prueba de tal factor eximente en modo alguno ha sido producida.
Por el contrario, el perito ingeniero mecánico explicó que surgía “como mecánica más factible de accidente” que “La motocicleta circulaba por la calle Echeandía, de doble mano de circulación vehicular, en el sentido Noreste a Suroeste, en circunstancias que al encontrarse atravesando la intersección con la calle Corvalán (intersección en la que se observan varios baches de consideración reparados notándose que fue repavimentada en fecha reciente, ratificado ello por vecinos del lugar que fueran consultados al respecto) es embestida en su lateral trasero izquierdo por el rodado del demandado Fiat Tempra que circulaba por la calle Corvalán en dirección Sureste a Noreste, por el diestro delantero izquierdo de su rodado desestabilizando al conductor de la moto y provocando su caída al pavimento, desconociéndose maniobras preimpacto que hubieran generado los rodados intervinientes” (fs. 188 vta.); y que “En el presente caso el agente activo o embistente es el rodado Fiat Tempra en razón de haber impactado con su diedro delantero izquierdo la parte trasera izquierda del rodado de la actora, motocicleta Honda” (fs. 190 vta./191 y fs. 275/276). Asimismo, explicó que no podía determinarse la velocidad de los vehículos que participaron en el suceso (fs. 190). Advierto, entonces, que el demandado desconoció la prioridad de paso del demandante por circular por la derecha, en transgresión de lo previsto en el art. 41 de la ley 24.449 que dispone, precisamente, que todo conductor debe ceder siempre el paso en las encrucijadas al que cruza desde su derecha. De todo lo dicho se sigue que no puedo sino postular la confirmación de la responsabilidad adjudicada. V.- Los daños En la determinación de los daños, como es criterio de esta sala, tampoco he de aplicar el Código Civil y Comercial de la Nación por no encontrarse vigente al tiempo de configurarse el perjuicio constitutivo de la responsabilidad (cf. art. 7 del citado cuerpo legal y 3 del Código Civil; C.N.Civ., esta sala, CIV/11380/2012/CA1, del 18/8/15 y numerosos precedentes a partir de entonces; ver doctrina del fallo plenario “Rey, José J. c/ Viñedos y Bodegas Arizu S.A.”, del 21/12/71, en La Ley 146, p. 273; y en similar sentido C.N.Civ., sala E, Expte. 101.221/07, del 15/7/16; ídem sala F, Expte. 13.793/12; íd., sala I, Expte. 25.837/10, del 11/12/15); sin perjuicio que de hacerlo, como postula la distinguida colega designada en la vocalía 20, arribaría de todos modos en el caso a similar resultado. Además, en relación con cuantificación de las partidas, tengo presente que el derecho a una reparación se encuentra contemplado en los arts. 17 (derecho de propiedad) y 19 (no dañar a otro) de la Constitución Nacional y en tal carácter ha sido reconocido por la Corte Suprema (Fallos: 308:1118 y 1160; 320:1996; 325:11); como así también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional), entre otros, en sus arts. 5 (derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral), 21 (indemnización justa); y en su art. 63 (reparación de las consecuencias) (cf. Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Sentencia de reparaciones y costas del 21 de julio de1989. Serie C No. 7; caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, n. 189; caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 109, n. 222; entre otras). a. Incapacidad Este tópico, enmarcado en el derecho a la salud y a la integridad, cuenta con soporte constitucional. El derecho a la salud está reconocido en los arts. 41 y 42 de la Constitución Nacional y en los tratados internacionales con rango constitucional (art. 75, inc. 22) entre ellos, el art. XI de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el art. 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el art. 12, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (ver asimismo el art. 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).
Y el derecho a la integridad física está contemplado en el art. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el art. 3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el art. 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver asimismo el art. 18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Como lo ha expresado el máximo tribunal en múltiples oportunidades, cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de manera permanente, esta incapacidad deber ser objeto de reparación al margen de que desempeñe o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y deportivo con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (cf. Fallos: 308:1109; 312:752, 2412; 315: 2834; 316: 2774; 318:1715; 320: 1361; 321:1124; 322:1792, 2002 y 2658; 325:1156; 326:874).
Después del accidente el actor fue trasladado en ambulancia del SAME al Hospital Parmenio Piñero, por politraumatismos y fractura de C3, C4, C5 y C6, paresia de miembros superiores y plejía de los inferiores (fs. 1 vta. y 69 de la causa por lesiones); más tarde fue derivado al Hospital Juan A. Fernández ( 82/84 de la causa por lesiones, fs. 313/315 de la presente e historia clínica reservada en sobre a fs. 207 y fs. 242); y posteriormente al Hospital de Rehabilitación “Manuel Rocca” (fs. 240), a ALPI (fs. 241) y, finalmente, al Hospital Universitario de Asturias (España) (con diagnóstico de tetraplejia C6 ASIA (American Spinal Injury Association) A (completa) (fs. 232/239, 240, 241 y 250).
La perito médico en su dictamen de fs. 243/260 expresó en varias oportunidades que no pudo revisar al damnificado dado que se encuentra radicado en España donde vive su madre (fs. 244, 257, 258 vta. y 259), e informó con base en las constancias del causa penal y de la presente, que fue intervenido quirúrgicamente por corporectomía C6 + atrodesis, extracción de fragmento de C5 y cuerpo de C6, injerto estructural de cresta ilíaca izquierda según técnica y colocación en el espacio C5-C7, Slin-Lock” de 6 orificios y fijado con 2 tornillos a C5 y 2 tornillos a C7 (fs.249 vta.). Concluyó que, a raíz del accidente, el actor padecía: politraumatismos (traumatismo encéfalo craneano), traumatismo raquimedular, fractura canminuta de C5-C6-C7, traqueotomía, vejiga neurogénica, shock neurogénico, paraparesia de miembros superiores y paraplejia de miembros inferiores, tretraplejia, escaras occipital y sacra y disfunción eréctil, que le ocasionaban una incapacidad física parcial y permanente del 100% (fs. 250/250 vta., fs. 257 vta., 258 vta., y 260).
La eficacia probatoria del dictamen ha de estimarse de conformidad con las reglas de la sana crítica (art. 386 del Código Procesal), teniendo en cuenta la competencia del perito, los principios científicos o técnicos en que se funda, las observaciones formuladas y los demás elementos de convicción que la causa ofrezca (art. 477 del citado cuerpo legal).
A pesar de que en nuestro sistema el peritaje no reviste el carácter de prueba legal, si el experto es una persona especialmente calificada por su saber específico y se desempeña como auxiliar judicial distinto de las partes, la prudencia aconseja aceptar los resultados a los que haya llegado, en tanto no adolezca de errores manifiestos, o no resulte contrariado por otra probanza de igual o parejo tenor (Fallos: 331:2109).
Aun cuando las conclusiones del dictamen pericial no obligan a los jueces en la ponderación de la prueba, para prescindir de ellas se requiere, cuanto menos, que se les opongan otros elementos no menos convincentes (Fallos: 321:2118).
Si no se observan razones que desmerezcan sus asertos, corresponde asignarle suficiente valor probatorio (Fallos: 329:5157), que es lo que ocurre en el caso ya que las objeciones formuladas a la peritación a fs. 265 fueron respondidas a fs. 277/279 por la perito, sin que exista en esta instancia cuestionamiento a su labor.
Por otra parte, contrariamente a lo señalado en la sentencia, no considero probado que el motociclista careciese de casco en el evento, ya que en la historia clínica del hospital donde fue atendido se asentó que contaba con ese medio de protección (fs. 82 de la causa penal y fs. 242 y 313 de la presente).
Tengo presente al efectuar la estimación del tópico por incapacidad que, como éste tiene por fin compensar la genérica disminución de aptitudes patrimoniales tanto en el aspecto laboral o profesional como en las áreas social, familiar y educacional (en el caso también las actividades destacadas por los testigos de fs. 15 y 16/17 del incidente de beneficio de litigar sin gastos y fs. 166/167 del principal), debe acordársele un capital que, invertido razonablemente, produzca una renta destinada a agotarse junto con el principal al término del plazo en que razonablemente pudo haber continuado desarrollando actividades de tal índole (C.N.Civ., esta sala, L.169.841, del 20/7/95; L. 492.653, del 12/12/07; L. 462.383, del 6/3/07 y L. 491.804, del 14/12/07; CIV/1339/2009/CA1, del 28/9/15; cf. Fallos: 318:1598 y art. 1083 del Código Civil aplicable en razón de la fecha en la que tuvo lugar el hecho generador de la deuda y arts. 1740 y 1746 del Código Civil y Comercial de la Nación).
Por ello, como regla, ha de tomarse en consideración la disminución de la aptitud del demandante para realizar actividades productivas hasta la edad jubilatoria y las económicamente valorables hasta la de expectativa de vida (ver Fallos: 321:570).
En razón de todo lo dicho, habida cuenta las condiciones personales del reclamante a la fecha del hecho: de 25 años, soltero, con ingresos y estudios no acreditados, domiciliado en esta ciudad (cf. fs. 1/2, 61, 64, 78 y 82 de la causa penal; fs. 1/3, 15, 16/17, 22, 24 y 61/63 del incidente de beneficio de litigar sin gastos; y fs. 2/4, 244 vta. y 313, de esta causa), ponderando los agravios genéricos y no circunstanciados de la demandada (art. 265 y 266 del Código Procesal) y el modo de resarcir expresado en el apartado VII, estimo que ha de confirmarse el importe asignado.
b. Daño moral En lo atinente a la reparación del daño moral -prevista en los aplicables arts. 522 y 1078 del Código Civil y en el art. 1741 del Código Civil y Comercial de la Nación- sabido es que está dirigida a compensar los padecimientos, molestias e inseguridades, únicamente desde el plano espiritual, cobrando especial importancia la índole de las lesiones y el grado de menoscabo que dejaren, para mostrar en qué medida ha quedado afectada la personalidad y el sentimiento de autovaloración.
El detrimento de índole espiritual debe tenerse por configurado por la sola producción del episodio dañoso, ya que se presume -por la índole de los daños padecidos- la inevitable lesión de los sentimientos del demandante y, aun cuando el dolor no puede medirse o tasarse, ello no impide justipreciar la satisfacción que procede para resarcir -dentro de lo humanamente posible- las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida por el actor, teniendo en cuenta la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (cf. Fallos: 334:1821; 332:2159; 330:563, entre otros).
Bajo tales premisas, valorando que el recurso de la demandada carece de toda referencia al caso (art. 265 y 266 del Código Procesal), como así también las condiciones personales y sociales del demandante que referí y reparando en que no puede dudarse de la existencia de un padecimiento espiritual provocado por la índole de las lesiones y persistencia de sus graves secuelas, pero teniendo en cuenta, asimismo, la reparación en concepto de frustración de proyecto de vida no cuestionada y especialmente la forma de reparar a valores no actualizados, estimo que corresponde confirmar el importe establecido.