SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 92889
CAUSA NRO. 34.528/2014
AUTOS: «M. A. R. C/A. P. S.A. (A. A. A. S.A.) Y OTROS S/ACCIDENTE-ACCIÓN CIVIL»
JUZGADO NRO. 32
SALA I
En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 6 días del mes de SEPTIEMBRE de 2.018, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:

La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. La sentencia de fs.423/429 ha sido apelada por Arauco Argentina SA a fs.430/440, por el actor a fs.441/453 y fs.486/487 (resolución aclaratoria de fs.461) y por Industrias F. Secco SA a fs.455/458.

II. La codemandada Arauco Argentina SA apela el rechazo de la excepción de prescripción de la acción. Apela la condena al pago de una reparación integral, a cuyo efecto cuestiona la existencia misma del accidente e insiste en que habría mediado culpa de la víctima; que el daño hubiera ocurrido con intervención de una cosa; y la declaración de inconstitucionalidad del art.39 de la ley 24.557.
Cuestiona la valoración de la pericia médica; la atribución de responsabilidad solidaria a pesar de no haber sido empleadora del actor, y apela el importe de condena por excesivo.
Finalmente, se queja por la fecha fijada como punto de partida de los intereses, la que reputa diferente de la tomada a los fines de la prescripción.
El actor apela la valoración del porcentaje de incapacidad, el rechazo de la porción de incapacidad psicológica de la que sostiene ser portador, y la falta de aplicación de los factores de ponderación.
Se queja porque se desestimó el reclamo de un resarcimiento por daño moral, porque se habría omitido tratar el daño en la vida de relación invocado, porque no se explicitó en el decisorio cuál fue el salario ponderado a fin de fijar el importe del resarcimiento, el cual además apela por insuficiente.
Cuestiona la tasa de interés aplicada, y su representación letrada apela los honorarios que le fueron regulados, por bajos.
Apela la resolución de fs.461 porque no se habría aclarado el salario al que ya me refiriera, y porque no se habrían examinado las declaraciones testimoniales a esos fines, amén de destacar la situación de rebeldía en la que se encontraría la aseguradora de riesgos. Industrias F. Secco SA apela el porcentaje de incapacidad admitido en origen; la condena solidaria que le fuera impuesta, a cuyo efecto resalta el contrato de afiliación vigente que mantenía con Liberty ART SA; y que, al tratarse de una patología de origen laboral, es la aseguradora quien debe responder en el marco de la ley 24.557. Apela el importe de condena, por considerarlo elevado, y la imposición de las costas.

III. En primer lugar trataré los agravios relativos a la defensa de prescripción sobre la que insiste la demandada Arauco SA. Memoro que el accionante relató que sufrió un accidente el 3 de diciembre de 2011 –fecha que la apelante pretende se tome como punto de partida del cómputo del plazo prescriptivo-, mientras cumplía tareas como dependiente de Industrias Secco SA, empresa contratista de Alto Paraná SA, cuando al descender de un autoelevador resbaló y cayó contra los escalones, golpeando la mano y muñeca derechas. Fue dado de alta, como consecuencia de las lesiones sufridas, el 29 de diciembre de ese año.
He tenido ocasión de señalar, en fecha reciente, que «…luce atinado comenzar el cómputo desde el hecho que precisamente determina la incapacidad en forma fehaciente –en el caso, el alta médica-, ya que requiere de una apreciación objetiva del grado de incapacidad que ponga de manifiesto el cabal conocimiento por parte del operario (cfr. CSJN in re «Maldonado, Manuel c/SA Luis Magnasco y Cía. Ltda. Mantequería Modelo», Fallos: 308:2077)….» (ver mi voto, in re «Ayala Lorenzo c/Search Organización de Seguridad SA y otro s/accidente-acción civil», SD 92669 del 21/6/2018).
La demanda fue interpuesta el 27 de junio de 2014, y el reclamo ante el SECLO se inició el 1º de octubre de 2013.
Es por ello que no asiste razón a la recurrente, dado que teniendo en cuenta la suspensión del plazo, aun ajustándonos a la doctrina del fallo Plenario in re «Martínez Alberto c/YPF SA» (Nº 312 de esta CNAT, del 6/6/2006), al haberse suspendido por seis meses el plazo –desde el 1º de octubre de 2013 hasta el 1º de abril de 2014-, la interposición de la demanda el 27 de junio de este último año luce temporánea (cfr. arts.257, 258 y conc., LCT) ya que el plazo vencía el 29 de ese mes y año. Propongo rechazar la defensa de prescripción.

IV. Despejada la cuestión relativa a la subsistencia de la acción, corresponde examinar la apelación relativa a la forma en la que sucedieron los hechos y la responsabilidad que, en su caso, cabe a las recurrentes.
Arauco Argentina SA cuestiona la trascendencia que se otorgó en grado a la denuncia del accidente ante la aseguradora, la recepción de las prestaciones y la valoración del testimonio de los Sres. Sehn y Lafuente. Sostiene que medió culpa del actor y que no se acreditó la intervención de una cosa riesgosa.
El actor, reitero, manifestó que el accidente se produjo cuando descendía del autoelevador y resbaló de los escalones del estribo, que no contaban con ningún elemento antideslizante.
El testigo Sehn (fs.309 y vta.), también operador de autoelevadores en Industrias Secco SA, explicó que cuentan con una plataforma por la que se sube al estribo, que no tiene protección, que el combustible junta grasa y con eso resbaló, el testigo estaba a unos cinco metros en otra máquina el día del incidente, que prestaban servicios de movimiento de madera para Alto Paraná, cuyos supervisores les daban instrucciones, y que Secco les entregaba casco, antiparras, ropa de trabajo, borsegos y cursos de capacitación.
El Sr. Lafuente (fs.300/301) dijo haber visto que el actor había caído y que lo llevó una ambulancia (fs.300vta.), expresó que la máquina tiene el tanque de combustible al costado, que cuando se llena el tanque rebalsa el gasoil y queda en la escalera, por lo que el actor –al subir según el testigo- resbaló.
También hizo referencia a la recepción por parte de los trabajadores de guantes, casco, protectores auditivos y antiparras, así como a los cursos de capacitación proporcionados por Industrias Secco, y las órdenes que les impartían los supervisores de Alto Paraná.
El examen y valoración de ambos testimonios, conforme a la sana crítica (art.386, CPCCN), revela que el actor cayó del estribo del autoelevador porque se resbaló como consecuencia del combustible que se juntaba en ese espacio.
La circunstancia de que hubiera sido cuando subía o bajaba no resulta, a mi entender, decisiva en el resultado de los hechos, como refiere la recurrente Arauco Argentina SA. Por otra parte, aun cuando el Sr. Sehn indicó que les entregaban «borsegos» y que la máquina contaba con cinturón y jaula antivuelco, aclaró que el estribo carecía de protección y que allí se juntaba gasoil cuando se cargaba combustible, lo que evidencia que, a pesar de que le entregaban calzado y que la máquina contaba con medidas de seguridad, la falta de limpieza del estribo cuando se cargaba combustible y quedaba allí, justamente donde el operario debe pisar para subir o bajar el autoelevador, revela que las medidas de seguridad fueron insuficientes y que falló el control de la seguridad, ya que en ese aspecto la limpieza del lugar donde el operario debe pisar genera un riesgo, al tornar resbaladiza una superficie que en sí misma no debe serlo.
Lo expuesto me conduce a concluir que la responsabilidad de la empleadora encuadra en las prescripciones que contiene el art.1113 del Código Civil (actual art.1757 del CCCN), en tanto he sostenido reiteradamente que aun cuando no se hubiese demostrado concretamente la mecánica del accidente denunciada en la demanda, si el damnificado es una persona trabajadora dependiente y el hecho que produjo el daño cuya indemnización se demanda ocurrió en ocasión y lugar del servicio laboral que aquella prestaba a su empleadora, no puede prescindirse, a los fines de la apreciación de la responsabilidad, del principio objetivo que emana del artículo 1113, 2° párrafo del Código Civil y en ese marco basta que el damnificado pruebe el daño y el contacto con la cosa dañosa para que quede a cargo de la demandada, como dueño o guardián del objeto riesgoso, demostrar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (Conf. CS, Fallos 329:2667)», esta Sala in re «Gómez Sonia Mabel c/Neiver S.R.L. y otro s/Accidente - Acción Civil», S.D. 86.607 del 3/5/11. Ratifica lo expuesto el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación recaído in re «Rodríguez, Ramón c/Electricidad de Misiones S.A.» del 21/4/09. Asimismo, el Alto Tribunal ha sostenido que a los fines de la operatividad del art. 1113 del C. Civil no cabe imponer a la persona damnificada la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa, pues basta con que demuestre el daño causado y el contacto con aquella (CSJN, 28/04/92, «Machicote, Ramón Hugo c/ Empresa Rojas S.A.». Fallos 315:854 y sus citas).
En el mismo sentido, cabe recordar que el art.512 del entonces vigente Código Civil (actual art.1724, CCCN) definía a la culpa como la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación.
Es así que, en autos, el hecho productor del daño no responde al comportamiento imprudente o negligente del actor, sino al riesgo de la cosa (Fallo Plenario Nro.266, Pérez Martín c/Maprico S.A., del 27/12/88).
Propicio desestimar este aspecto del recurso de la empleadora Industrias Secco SA. Con relación a la responsabilidad de Arauco Argentina SA, contratante de los servicios de Industrias Secco SA para llevar adelante parte de su actividad, que decidió tercerizar, memoro que la guarda jurídica reposa sobre el concepto de aprovechamiento económico de la cosa, basada en el presupuesto de quien provoca un daño con la cosa por la que además obtiene un beneficio económico o personal, debe también afrontar la reparación de los daños que cause con ella (esta Sala, en autos «Valenzuela c/ Perú Automotores s/ Accidente acción Civil», SD Nro. 83.131 del 18/10/2005; también en autos «Chieri Reinaldo c/ DHL Internacional SA y otro s/ Accidente acción civil», SD Nro. 83.986 del 30/11/2006 y más recientemente en «Santamaría, Javier Jesús c/ Franquicias Argentinas SA y otro s/ Accidente Acción Civil, SD 89885 del 27/5/2014), fundamentos que me inclinan a proponer se confirme lo resuelto en origen.

V. Despejada la cuestión relativa al encuadre jurídico que da lugar a la responsabilidad que le cabe a las apelantes, es preciso atender al planteo de declaración de inconstitucionalidad del art.39 de la ley 24.557 vigente al momento de los hechos.
Estimo que este agravio tampoco debería prosperar ya que la reparación consagrada en la Ley de Riesgos del Trabajo no resulta plena y presenta una diferencia cuantitativa, de tal magnitud que vulnera las garantías y principios constitucionales básicos que merecen especial protección (art. arts.14 bis, 16, 17, 19, 28, 75 inc. 22 y cc de la Constitución Nacional; CSJN en A. 2652. XXXVIII– «Aquino Isacio c/ Cargo Servicios Industriales SA s/ Accidente ley 9688», sentencia del 21/09/2004). Tal ha sido la orientación jurisprudencial de esta Sala en casos análogos (conf. «Soto c/ Hipermercado» SD.82.067 del 25/10/2004), cuando es evidente que en el caso concreto la reparación que otorga la LRT es notablemente inferior a la que se fundamenta en el derecho común.
Esta Sala ha considerado que el art.39 inc. 1° de la ley 24.557, en cuanto exime a los empleadores, en virtud de las prestaciones de dicha ley, de toda responsabilidad civil frente a los trabajadores y sus derechohabientes, viola la garantía de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad (arts.16 y 17 de la Constitución Nacional, respectivamente), toda vez que impide que una persona o sus derechohabientes, por su condición de trabajador, que sufra un daño por culpa de otra o por la cosa riesgosa o peligrosa de propiedad del empleador, acceda a una reparación plena en circunstancias que cualquier otra persona podría obtenerla sobre la base de los dispuesto por los arts.1113 y 1109 del Código Civil (conf. autos «Ugalde, Juana Manuela c/ El Condor ATSA s/ Indemnización por fallecimiento» SD.78.176, del 22/06/2001).
Por todo ello y porque considero que la solución contraria resultaría violatoria de los principios amparados por la Carta Magna, propongo desestimar el agravio de la demandada Arauco Argentina SA referido a la inconstitucionalidad del art.39 de la ley 24.557 decretada en origen.

VI. La aseguradora de riesgos ha sido responsabilizada en grado en el marco de la normativa civil (art.1074 y conc. del Código Civil entonces vigente; actual art.1749 del CCCN) y, por ende, condenada al pago del resarcimiento integral y no dentro de los límites del contrato de afiliación (ley 24.557). Y la empleadora asegurada y apelante –Industrias F. Secco SA- resulta responsable en base al mismo régimen pero, como señalara en el considerando IV, en su carácter de dueña de la cosa que en las condiciones allí descriptas, devino «riesgosa» (art.1113 del Código Civil; art.1757 del CCCN).
En el presente caso, la responsabilidad de la aseguradora no desplaza la que corresponde a la empleadora sino que ambas concurren al pago de la condena, a diferencia de lo que ocurriría de no haberse probado los presupuestos de la responsabilidad civil –reitero, los que sí fueron probados-, hipótesis en la que la tesitura ensayada por la empleadora recurrente encontraría sustento y sólo respondería, en el marco de la ley especial, la aseguradora contratada.

VII. Todas las partes apelantes han cuestionado, por los motivos expuestos en sus respectivos memoriales, el porcentaje de incapacidad asignado al actor.
Para una mayor claridad expositiva conviene recordar que la perito legista informó que el demandante presenta limitaciones funcionales en la muñeca derecha (hábil), que afecta la movilidad en su integralidad –todos los movimientos-, con especial dificultad en la pronación derecha, hipotrofia de eminencia tenar y en los músculos interóseos, así como pérdida de fuerza y dificultad para las funciones de puño y garra, las que realiza en forma parcial.
Es reiterada y antigua jurisprudencia de esta Sala que la mano, en cuanto a su funcionamiento, debe considerarse como un todo indivisible y, por lo tanto, el grado de incapacidad, debe ser estimado en función a su valor funcional y no al de un dedo o falange aisladamente (Sala I, «Vizgarra Delfor c/International Express SA», SD 58817 del 12/9/90).
No debe olvidarse el significado vital de la mano, como órgano social, de expresión, de alimentación, de vestimenta, de higiene y de defensa. Arauco Argentina SA se remite en su memorial, en forma genérica, a las impugnaciones formuladas a la pericia médica en la anterior instancia (ver recurso a fs.), mas ello no constituye una crítica concreta y razonada en los términos del art.116 de la LO. Idénticas consideraciones cabe proyectar con relación a lo expresado por Industrias F. Secco SA a fs.455vta. (punto 2.a) del memorial recursivo. El actor, a su turno, insiste en el porcentaje de incapacidad que señaló el perito al responder a las impugnaciones por él formuladas y que alcanzó al 33% de la t.o., mientras que la Sra. Jueza estimó que la incapacidad indemnizable y que guarda relación causal y directa con el hecho dañoso, es del 21,68% de .a t.o., al haber ponderado una incidencia del 50% atribuible al factor laboral en el plano psicológico.
Se advierte que el perito elevó la incapacidad según lo requerido por el demandante (ver fs.376/377). Sin embargo, no puedo dejar de merituar que, al fundamentar sus conclusiones médico legales relativas a la dolencia psicológica que lo afecta, describió a fs.357 la labilidad emocional que presenta, a lo que cabe agregar que, tal como reitera el perito a fs.376 último párrafo, el actor relató en la entrevista que continúa realizando el mismo trabajo ya que dijo que al ser despedido por Industrias Secco, lo tomó Alto Paraná (ver fs.350 in fine).
Las circunstancias descriptas evidencian lo siguiente: que al resultar únicamente indemnizables por la vía planteada –acción civil- los daños relacionados causalmente con el hecho, el criterio expuesto por la Sra. Jueza de grado es ajustado a derecho; y no luce atinado elevar el factor de ponderación relativo a la dificultad para hacer la tarea, como lo señaló el perito a fs.376 frente a lo que había dictaminado a fs.363.
Por otra parte, el actor pide que se incluyan los factores de ponderación en la incapacidad psicológica, y el examen de la pericia revela que fueron aplicados sobre la totalidad de la incapacidad –física y psicológica- determinada por el experto (ver especialmente fs.363).
Por todo lo expuesto, propongo confirmar el temperamento adoptado en grado.

VIII. En orden al monto de la reparación, apelado también por el actor y por la demandada Arauco Argentina SA, comenzaré por examinar la primera apelación, relacionada con el salario ponderado por la Jueza de grado, en tanto el actor solicitó mediante recurso de aclaratoria que se estableciera que la remuneración mensual ascendía a $8.500, lo que mereció el rechazo de la sentenciante a fs.461, oportunidad en la que explicó que determinó el importe del resarcimiento en base a lo manifestado en el escrito inicial, los salarios informados por AFIP y la edad del actor.
El demandante denunció en el inicio a fs.10 primer párrafo que «….incluidos los distintos conceptos que gozaban de habitualidad su remuneración ascendió a la suma…» de $8300, y lo reiteró a fs.12vta. Este importe fue negado a fs.150 por la empleadora.
De acuerdo a la información que surge de fs.394/395 el salario del mes de noviembre de 2011 alcanza la suma de $4.792.
Adviértase que el demandante no invocó clandestinidad alguna, y los testigos a los que se refiere en la apelación, no vieron al actor cobrar ese importe sino que Sehn lo supone (ver declaración a fs.309vta.) ya que dijo que era lo que el testigo cobraba cuando hacía horas extras, mientras que Lafuente expresó que para esa época era lo que cobraban, aunque tampoco dijo haber visto el pago sino que se limitó a individualizar a la persona que lo realizaba (fs.300vta.).
El detalle de fs.395 revela que a partir de abril de 2012 se elevó el nivel salarial a los valores alegados en la demanda, es decir, con posterioridad al accidente, y que el actor continuó prestando servicios para la misma empresa, Industrias Secco SA.
Con relación a la situación de rebeldía en la que se encontraría la aseguradora de riesgos y que menciona el recurrente no mejora la postura del actor, toda vez que el salario es abonado por la empleadora quien ha intervenido plenamente en esta contienda controvirtiendo sus alegaciones.
Propongo rechazar el planteo del actor.
Ahora bien, para fijar este tipo de indemnización mediante la cual se pretende la reparación integral del daño causado a la persona trabajadora con sustento en las normas del Derecho Civil, no puede utilizarse únicamente fórmulas matemáticas preestablecidas y por ende, tampoco aplicarlas en su individualidad, sino que es necesario tomarlas como un indicio e incluirlas dentro de un cúmulo de circunstancias como el grado y tipo de incapacidad física y psíquica;
las consecuencias derivadas de ésta en la actividad que desarrollaba o que desarrolle, su incidencia en la vida de relación; el trabajo realizado; el sexo, la edad a la época del infortunio, el estado civil, las cargas de familia, la expectativa de vida, sin que se pueda omitir que conforme ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación «…no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquellas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres» y «….que los porcentajes de incapacidad estimados por los peritos médicos…no conforman pautas estrictas que quien juzga deba seguir inevitablemente pues que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social…» (CSJN, 21/9/2004 «Aquino Isacio c/Cargo Servicios Industriales SA s/Accidentes Ley 9688» A.2652.XXXVIII y «Recurso de Hecho Arostegui, Pablo Martin c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía S.R.L.» A 436 X.L, del 8/4/2008).
A fin de fijar el monto de la reparación por daño patrimonial se deben considerar distintos elementos del juicio: el Sr.Martínez tenía 37 años de edad, las características personales que surgen de las presentes actuaciones, que se desempeñaba como operario de autoelevadores en la industria maderera y que percibía una remuneración promedio de $5.000 mensuales, que padece las secuelas ya descriptas en los párrafos anteriores que lo incapacitan en el orden del 21,68% de la t.o.
Resalto, con respecto a la minusvalía que padece, que la mano derecha presenta limitaciones en la pronosupinación, la muñeca –al momento del examen pericial- se observaba edematizada, que las funciones de puño y garra puede realizarlas parcialmente, y que tiene hipotrofia de interóseos (no separa los dedos de la mano).
También es menester considerar que, a pesar de la incapacidad descripta, continúa realizando la misma tarea –con la capacidad residual que posee- para un nuevo empleador, como el propio actor se lo manifestó al perito médico en la entrevista pericial (ver fs.376).
Resta señalar, con respecto a la reparación del daño moral, que resulta procedente de acuerdo a la doctrina emanada del Fallo Plenario Nro. 243 de esta Cámara y a lo normado por el art. 1078 del Código Civil (actuales arts. 1737, 1738 y 1741 del Código Civil y Comercial ley 26.994), respecto del cual considero que se halla configurado por toda lesión a los sentimientos o afecciones legitima de una persona o por los padecimientos físicos en que se traducen los perjuicios ocasionados por el evento y en definitiva, por la perturbación que de una manera u otra, incidió en la tranquilidad y el ritmo normal del damnificado. La ponderación que realizó la Sra. Magistrada que me precede, conforme surge de los fundamentos expuestos a fs.427, comprende al daño moral, en tanto ha hecho expresa referencia al perjuicio en el proyecto de vida y las relaciones interpersonales que se han visto afectadas por la incapacidad derivada del accidente. Conforme a los parámetros expuestos, el monto de la reparación integral fijado en origen, que asciende a la suma total de $650.000, luce adecuado en atención a los parámetros propuestos, por lo que propicio sea confirmado.