SALA I
«D. C. c/ B. R. S.A.T.A. y otros s/ daños y perjuicios»
ACUERDO Nº 46/18

En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 10 días del mes de agosto del año dos dieciocho, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «I» de la Cámara Civil, para conocer de los recursos interpuestos en los autos:
«D. C. c/ B. R. S.A.T.A. y otros s/ daños y perjuicios» respecto de la sentencia corriente a fs. 280/292 de estos autos, el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿Se ajusta a derecho la sentencia apelada? Practicado el sorteo resultó que la votación debía hacerse en el orden siguiente:
Dres. GUISADO, CASTRO y POSSE SAGUIER. Sobre la cuestión propuesta la Dra. GUISADO dijo:

I. Que contra la sentencia dictada a fs. 280/292 que hizo lugar a la demanda entablada por Carlos Doffini contra «Bernardino Rivadavia S.A.T.A.» y Paulo Javier Arte y la hizo extensiva a la aseguradora «Garantía Mutual de Seguros del Transporte Público de Pasajeros», condenándolos a pagarle la suma de Pesos Treinta y Cinco ($35.000) con más sus intereses y las costas del juicio, se alza la parte actora quien expresa a agravios a fs. 335/339, los que fueron respondidos a fs. 364/371 y fs. 373/375; la parte demandada en virtud de los argumentos expuestos a fs. 342/343, que no merecieron réplica alguna; y, por último, la citada en garantía, quien lo funda de acuerdo a las consideraciones esgrimidas a fs. 345/362, los que fueron contestados a fs. 377/379.

II. El hecho que la motivó sucedió el día 17 de julio de 2009 a las 8:30 hs. aproximadamente cuando el actor viajaba como pasajero en el interno n° 107 de la línea n° 63 de la empresa demandada, haciéndolo en su recorrido habitual por la Av. Federico Lacroze hacia la Av. Cabildo. Así, al llegar a la intersección con la calle Amenabar, el accionante solicitó la parada al chofer a fin de descender de la unidad, por lo que aquél detuvo el ómnibus y el Sr. Doffini comenzó el descenso.
En esas circunstancias, cuando ya estaba en los escalones del colectivo, por motivos desconocidos el conductor retomó la marcha del vehículo de manera sorpresiva, abrupta y violenta, provocando que perdiera el equilibrio y saliera despedido, cayendo pesadamente sobre el pavimento. La jueza de grado, en primer lugar encuadró jurídicamente la cuestión en la ley de Defensa al Consumidor, el Código Civil y el art. 184 del Código de Comercio y luego, con el caudal probatorio colectado en autos, tuvo por probado tanto el carácter de pasajero del actor como que el chofer del colectivo reinició su marcha o arrancó intempestivamente con la puerta abierta sin permitir el total descenso del pasajero, no habiendo acreditado los accionados ningún hecho extintivo que los exima de responsabilidad. Las partes no cuestionan este aspecto del fallo. Los agravios de la actora se refieren al monto fijado por «daño moral» por considerarlo reducido, al rechazo del rubro «gastos de farmacia, asistencia médica y gastos de movilidad» y a la tasa de interés aplicada. Por su parte, la demandada se queja de la procedencia del rubro «incapacidad sobreviniente» y, en subsidio, de su cuantía como así también de la suma fijada a título de «daño moral» por considerarla elevada; y, finalmente, la aseguradora realiza similares cuestionamientos en cuanto a la cuenta indemnizatoria y se queja de la extensión de la condena a su respecto.
Ante todo cabe destacar que por imperio del art. 7 del nuevo Código, la normativa aplicable para el tratamiento de las quejas relativas al monto de las indemnizaciones resulta aquella vigente al tiempo de la ocurrencia del hecho. Ello es así porque es en esa ocasión en la que se reúnen los presupuestos de la responsabilidad civil, discutidos en esta instancia (conf. Aída Kemelmajer de Carlucci, «La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes», ed. Rubinzal Culzoni, doctrina y jurisprudencia allí citada).
Establecidos los alcances de la intervención de esta sala, habré pues de analizar las quejas vertidas por las partes respecto a la procedencia y cuantía de los rubros por los que prospera la demanda, para luego analizar los términos de la extensión de la condena a la asegurada y en último término, los agravios relativos al cómputo de los intereses.

III. La colega de grado otorgó la suma de Pesos Veinte Mil ($20.000) en concepto de «incapacidad sobreviniente». Tanto la empresa demandada como su aseguradora cuestionan la procedencia de este rubro, la primera arguyendo que no existe prueba de daño actual físico o psíquico resarcible, agregando la segunda a estos argumentos, que no corresponde indemnización alguna por una supuesta dolencia o incapacidad transitoria y considero que les asiste razón a las recurrentes en su planteo.
La incapacidad sobreviniente considerada stricto sensu contempla únicamente aquella que se verifica luego de concluida la etapa inmediata de su curación y convalecencia cuando no se ha logrado total o parcialmente el reestablecimiento de la víctima. En este sentido la incapacidad transitoria que puede ser indemnizada es la que implica secuelas no corregibles luego de una asistencia más o menos breve o sencilla destinada a perdurar con algún margen de estabilidad. (Conf. Zavala de González, Matilde Fecha de firma: 10/08/2018 Alta en sistema: 15/08/2018 Firmado por: PAOLA M. GUISADO - PATRICIA E. CASTRO - FERNANDO POSSE SAGUIER #12976177#213083572#20180810083618927 «Resarcimiento de daños», 2a, «Daños a la personas [Integridad psicofísica]» 2° ed., 4° reimpresión, Buenos Aires,Hammmurabi, 2004)
En el caso, ante el desistimiento de las pericias médica y psicológica efectuado a fs. 238 y más allá de la lesión que surge del informe brindado por el Hospital Pirovano y que resulta coincidente con las constancias labradas por el SAME (ver fs. 107/110 y 147/151), lo cierto es que la ausencia de dicha prueba no permite verificar la existencia de secuela alguna que resulte indemnizable por cuanto no se ha acreditado la consolidación de una lesión que justifique el resarcimiento pretendido.
Ello, sin perjuicio de que dicha lesión será tenida en cuenta al momento de evaluar la cuantía del rubro «daño moral» pues no cuenta como he dicho con la autonomía suficiente como para resarcirla independientemente. Por los argumentos expuestos, propongo al Acuerdo revocar la sentencia en crisis en cuanto a la procedencia de este ítem se refiere, haciendo de este modo lugar a las quejas de la demandada y citada en garantía.

IV. En cuanto al cuestionamiento del accionante referente a lo reclamado en concepto de «gastos de farmacia, asistencia médica y gastos de movilidad», cabe recordar que la expresión de agravios es un acto de impugnación destinado específicamente a criticar la sentencia recurrida, con el fin de obtener su revocación o modificación parcial por el tribunal (conf. Art. 265 del ritual), pues tiene la trascendencia de una demanda destinada a abrir la segunda instancia, al punto tal que sin expresión de agravios aquélla se halla imposibilitada de entrar a verificar la justicia o injusticia del acto apelado (conf. Fenochietto-Arazi, «Código Procesal Civil y Comercial comentado», T I, pág. 939). Por ello, el contenido de la impugnación se relaciona con la carga que incumbe al apelante de motivar y fundar su queja como acto posterior a la concesión del recurso, constituyendo una crítica razonada que no se sustituye con una mera discrepancia, sino que implique el estudio de los razonamientos del Juzgador, demostrando las equivocadas deducciones, inducciones y conjeturas sobre las distintas cuestiones resueltas. La ausencia de dichos requisitos trae aparejada la deserción del recurso en cuestión (conf. Art. 266 del mismo cuerpo legal).
Desde esta perspectiva entiendo que el agravio aludido no cumple acabadamente con dichas prerrogativas pues no constituye una crítica concreta y razonada que permita evaluar la sinrazón de la decisión adoptada por el Sr. Magistrado. Nótese que más allá de que en el título del acápite de este agravio parece cuestionar el rechazo del rubro en sí (ver punto II. 2 de fs. 336), lo cierto es que todas las quejas giran en torno al pedido de elevación de las sumas otorgadas por este rubro, cuando el mismo fue rechazado. Por ello, al partir de una premisa falsa que no se condice con los términos en que fue dictado el pronunciamiento de grado, no cabe más que declarar la deserción del recurso de la actora con este alcance, lo que así propongo al Acuerdo.

V. La colega que intervino en la instancia anterior fijó en Pesos Quince Mil ($15.000) la suma para enjugar el «daño moral» reclamado. Mientras que la parte actora la considera reducida tanto la demandada como la citada en garantía solicitan su morigeración. He de señalar que el daño moral se configura por todo sufrimiento o dolor que se padece, independientemente de cualquier reparación de orden patrimonial. Es el menoscabo en los sentimientos, consistente en los padecimientos físicos, la pena moral, las inquietudes o cualesquiera otras dificultades o molestias que puedan ser consecuencia del hecho perjudicial (conf. Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. I, págs. 297/298, núm. 243).
Para su determinación no se requiere prueba de su entidad, pues se lo tiene por acreditado con la sola comisión del acto antijurídico, vale decir, que se trata de una prueba in re ipsa, que surge de los hechos mismos (conf. esta Sala en causas N° 35.064/06 del 27/8/13 y N° 109.053/00 del 15/4/14 entre otras).
También, se ha dicho que es una modificación disvaliosa del espíritu en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar de la persona diferente de aquél en que se encontraba antes del hecho, como consecuencia de éste y anímicamente perjudicial. (conf. Zavala de González, Matilde, Resarcimiento de daños, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2004, Tomo 2A, página 39).
Así como también, que es un daño jurídico, en la medida que lesiona los bienes más preciados de la persona humana. Es compartible que el daño moral es la lesión de razonable envergadura producida al equilibrio espiritual cuya existencia la ley presume y tutela y que atañe a una persona. (conf. CNCiv., Sala B, 6- 12-99, «Mesa Gladys c/ La Cabaña s/ daños y perjucios»).
Por ello, tomando en consideración las características del accidente, el traumatismo de cadera padecido por el damnificado a raíz del hecho de autos y del que dan cuenta tanto la atención brindada por el Hospital Pirovano como lo informado por el SAME (cfr. fs. 107/110 y fs.147/151), la suma fijada resulta a mi criterio adecuada, por lo que propongo su confirmación.

VI. La a quo dispuso que la franquicia pactada en la suma de Pesos Cuarenta Mil ($40.000) entre la empresa demandada y su aseguradora, resulta inoponible al damnificado y le hizo extensiva la condena a ésta última. La citada en garantía se queja de lo decidido por considerar que la doctrina plenaria citada en el pronunciamiento de grado ha quedado superada por las decisiones de la Corte Suprema de Justicia y por cuanto la medida de la obligación de la aseguradora es la que surge de la póliza, cuyas condiciones se fijan de acuerdo a las pautas que establece la autoridad de aplicación en la materia. Sin desconocer la doctrina que emana de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre la cuestión, lo cierto es que comparto los fundamentos expuestos en los fallos plenarios «Obarrio» y «Gauna», al margen de la actual vigencia de los mismos, que declara inoponibles al damnificado, las franquicias patadas entre el responsable y su aseguradora.
Ello por cuanto considero que los fundamentos que se esbozaron en dicha oportunidad, deben en la actualidad ser interpretados armónicamente con todo el ordenamiento legal, dándole preeminencia a la Constitución Nacional, a los pactos internacionales incorporados como legislación aplicable a través de su art. 75inc. 22, las leyes de tránsito, el régimen de seguros, la ley de defensa del consumidor 24.240 (dado que los servicios deben ser prestados de forma que no presenten peligro para la salud o integridad de los consumidores o usuarios, art. 5; sistema que, por otra parte, establece una responsabilidad plural de toda la cadena de comercialización de cosas y servicios, art. 40). Una interpretación entonces amplia me lleva a consolidar mi opinión en el sentido de que la víctima no puede ser alcanzada por una cláusula de la que no fue parte y que pone en riesgo la posibilidad de ser legítimamente resarcida por los daños sufridos con motivo de un accidente de tránsito en donde el obligado al pago es una empresa dedicada al transporte público de pasajeros. Por ello, propongo al Acuerdo también confirmar el decisorio en crisis en cuanto a esta materia se refiere.

VII. La jueza de grado estableció que las sumas concedidas devenguen intereses a la tasa pasiva del Banco Central de la República Argentina desde la fecha del hecho y hasta del pronunciamiento en crisis y de allí en adelante y hasta el efectivo pago de la condena, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
El actor cuestiona dicha decisión y requiere que se aplique ésta última tasa desde la fecha del hecho en virtud del plenario «Samudio de Martínez Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» dictado por esta Cámara Civil.
Arguye también que la aplicación de una rata inferior a la inflación como resultaría de la aplicación de la tasa pasiva importaría un beneficio para el deudor moroso.
Cabe señalar que no soslayo que la ley 26.853 de creación de las Cámaras Federales de Casación derogó el art. 303 del Código Procesal (art. 12 de la citada ley), norma ésta que asigna fuerza obligatoria a la interpretación de la ley establecida en una sentencia plenaria, sin perjuicio de la postura que se adopte sobre la vigencia temporal de tal derogación, pero lo cierto es que es criterio de esta Sala (cfr. «Aguirre Lourdes Antonia c/ Transporte Automotores Lanús Este S.A. s/ daños y perjuicios» del 17 de marzo de 2009 y sus citas; «Martínez, Eladio Felipe c/Díaz, Hernán Reinaldo s/ daños y perjuicios» del 15 de marzo del año 2013, entre otros), que desde la producción del perjuicio hasta el pronunciamiento apelado se fije la tasa del 8% anual, como tasa pura dado que resulta suficientemente compensatoria pues se está ante una deuda de valor cuya entidad se fija a valores actuales. Esto bastaría para desestimar la queja, máxime teniendo en cuenta la falta de agravios de la contraparte y la imposibilidad de fijar una tasa inferior a la establecido en la anterior instancia.
Por tanto, no corresponde perjudicar la posición del único apelante por efecto de su propio recurso que habilitó la intervención de este tribunal en este aspecto; lo contrario importaría incurrir en un supuesto de reformatio in pejus, en violación de las garantías de la defensa en juicio y de la propiedad (Fallos 318:2047; 319:1135 y 933; 320:2690; 323:2787; 324:4358 y 325:3318, entre otros muchos).
Por lo expuesto, propongo al Acuerdo mantener la decisión adoptada en la instancia de grado en este aspecto y rechazar las quejas del accionante.
En virtud de lo expuesto voto porque:

1°) se revoque la sentencia de grado en cuanto al otorgamiento del rubro «incapacidad sobreviniente;

2°) se la confirme en todo lo demás que decide, manda y fue motivo de no atendibles agravios; y,

3°) se impongan las costas de alzada en un 50% a cargo del actor y en un 50% a cargo de la demandada y citada en garantía, atento los vencimientos parciales y mutuos El Dr. Posse Saguier (art. 68 CPCC) dijo:
Como integrante de la Sala «F» de esta Cámara he sostenido que respecto de los intereses corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina desde la producción del hecho y hasta el efectivo pago, conforme la doctrina plenaria en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. s/ daños y perjuicios», del 20/4/2009 (Sala «F», del 27/12/2017, «Franco, Daiana Alejandra y otro c/ Iglesias, Germán Diego y otros s/ daños y perjuicios», n° 87.012/12, entre otros). Con esta salvedad adhiero al voto de la Dra. Guisado.
La Dra. CASTRO dijo: Comparto los fundamentos y conclusiones del voto de mi distinguida colega Dra. Paola Mariana Guisado en cuanto hace a las quejas vinculadas al monto de las indemnizaciones fijadas y sus intereses. Disiento en cambio en punto a la aplicación de la doctrina plenaria en materia de oponibilidad de la franquicia invocada por la aseguradora.
Al respecto, me remito a las consideraciones vertidas al emitir mi voto en los autos «Villar Caballero Dalia Sud c/ La Primera de Grand Bourg S.A.T.C.I. s/daños y perjuicios» expte. 104.864/08, del 2 de agosto de 2013 que tuve oportunidad de expresar, en síntesis, lo siguiente. «…a. La ley 26.853 de Creación de las Cámaras Federales de Casación –publicada el 17 de mayo de 2013- establece en lo que aquí interesa un nuevo régimen recursivo ante los tribunales que crea, que podría sintetizarse del siguiente modo: Su art. 4 crea la Cámara Federal y Nacional de Casación en lo Civil y Comercial, cuya competencia consiste en conocer en los siguientes recursos interpuestos contra las sentencias:
1. de casación, 2. de inconstitucionalidad 3. de revisión Esa norma unifica en un solo tribunal los recursos que se interpongan contra las decisiones de las Cámaras Federales y la Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial. Regula entonces los mencionados recursos mediante la sustitución de los arts. 288 a 301 del Código Procesal, es decir, las normas relativas al trámite del recurso de inaplicabilidad de ley por las aplicables a los nuevos recursos que consagra.
A la par, deroga los arts. 302 y 303 del citado código.
Es de destacar que no obstante lo previsto por el ahora art. 289 en orden a los motivos que autorizan a interponer el recurso de casación – inc. 3. Unificación de la doctrina cuando en razón de los hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se hubiere llegado a pronunciamientos diferentes- ninguna de las nuevas disposiciones consagra la obligatoriedad de la doctrina que resulte de una sentencia dictada con motivo de un recurso interpuesto justamente a raíz de la existencia de interpretaciones diferentes de una norma legal, al modo en que lo hacía el ahora derogado art. 303 del Código Procesal. Así el nuevo art. 294 sólo dispone que «si la sentencia o resolución impugnada no hubiere observado la ley sustantiva o la hubiere aplicado o interpretado erróneamente o hubiere incurrido en arbitrariedad, el tribunal la casará y resolverá el caso con arreglo a la ley y a la doctrina cuya aplicación declare». Ninguna de las nuevas normas extiende el efecto de esta decisión casatoria a otro u otros casos distintos del resuelto. b. En cuanto a su vigencia temporal, el art 12 de la nueva ley deroga expresamente los artículos 302 –autoconvocatoria a plenario para unificar jurisprudencia- y 303 –obligatoriedad de los fallos plenarios- del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Y, finalmente el art. 15 dispone que la ley «entrará en vigor a partir de su publicación. Una vez constituidas las Cámaras y Salas creadas por la presente, será de aplicación a todos los juicios, aun a los que se encuentren en trámite».
No ofrece duda alguna el tema de la entrada en vigencia de los nuevos recursos que la ley crea. En efecto, la constitución de las Cámaras de Casación es el hito a partir del cual la nueva ley se aplicará «a todos los juicios, aun a los que se encuentren en trámite». Sin embargo, la cuestión parece ser distinta en punto a la derogación expresa de los referidos arts. 302 y 303 del Código Procesal.
En efecto, esa derogación operaría de acuerdo al citado art. 15 de la ley a partir de su publicación.