Segunda Parte.-

Asimismo, según lo establecido en el pronunciamiento en crisis, en aquellos supuestos en los que correspondiera la señalización activa (semáforo fonoluminoso, barreras, etc.), los costos de su instalación correrían por cuenta de la entidad vial, mientras que los de su mantenimiento y operación a la empresa ferroviaria (cfr. arts. 2°, inc. g) 3°, inc. b) del Decreto 747/88).-
Ahora bien, considero acertada la interpretación efectuada por el Sr. Juez «a-quo», al remitirse a lo previsto por el inc. 8°, del art. 5°, de la ley 22.647, en cuanto dispone que la empresa concesionaria debe proveer –junto a la comuna jurisdiccional o autoridad vial- al buen señalamiento de los pasos a nivel.-
Es cierto que la normativa no consagra una carga específica y directa que resulte exigible a la empresa de ferrocarril. Sin embargo, no es factible desconocer que el cruce a nivel en cuestión, aunque tuviera una visibilidad óptima (como lo sostuvieron los testigos y según fue consignado en la inspección ocular llevada a cabo por el personal policial), en rigor, contaba con una señalización pasiva precaria. Y, en este sentido, estimo que sí es factible endilgar a la demandada responsabilidad por el accidente. Es que, si la demarcación del paso a nivel era tan exigua y endeble para los transeúntes, como lo constatara el perito –aún cuando su informe fuera elaborado algunos años después del accidente-, no puede soslayarse que la demandada debió instar a la Comuna de esa localidad, o a las autoridades viales, para que dieran cumplimiento apropiado con la señalización impuesta por la ley. Con esto resta decir que la empresa ferroviaria no podría desentenderse de la precariedad de señales evidenciada en el paso a nivel, cuando existe una normativa que consagra el deber de ser parte activa en instar el cumplimiento de las medidas de seguridad necesarias para este tipo de intersecciones. Máxime, tratándose de un cruce a nivel sin barreras.-
Entonces, en este aspecto, considero que cabe asignar responsabilidad a la empresa de ferrocarril emplazada.-
Sin embargo, discrepo con la atribución total de la condena a su parte. En tal sentido, según fue señalado en el presente apartado, las características especiales del transporte ferroviario no impiden que dicho régimen legal (art. 1113, segundo párrafo «in fine» del código civil anterior) resulte aplicado a este tipo de hechos, de un modo razonable y adecuado. Ello así, porque la conducta de quienes cruzan o se internan en las vías ferroviarias merece ser juzgada con rigurosidad, pues el peligro eminente del ferrocarril, que ellos no pueden desconocer, los obliga a obrar con especialísima prudencia. Y a ello se adiciona la prioridad de paso con que cuentan los ferrocarriles, según lo previsto por el art. 41 de la ley 24.449.-
En el supuesto que nos convoca, los testigos ofrecidos por la emplazada declararon que el conductor del automóvil quiso pasar por la derecha del tránsito y se insertó en las vías del ferrocarril, haciendo caso omiso a la señal sonora propiciada por el accionar de la bocina del tren, que era imposible pasase inadvertida. Además, el actor indicó que el lugar estaba completamente oscuro, pero lo cierto es que el accidente ocurrió en plena época primaveral y, según las fotografías adjuntadas por el propio actor en el expediente punitivo, la luz de la locomotora permanecía encendida después del impacto. En síntesis, es poco probable que el Sr. Hernández no haya advertido la inminente presencia del tren: sea por el ruido de su maquinaria, por el farol delantero encendido, por la bocina accionada por el conductor de la formación ferroviaria y por la magnitud insoslayable de la locomotora (ver imágenes adjuntadas a la causa penal).-
De tal suerte, los argumentos hasta aquí desarrollados, me inclinan a concluir que el actor –al mando del vehículo- realizó una maniobra francamente imprudente, lanzándose a cruzar las vías sin cerciorarse previamente si el ferrocarril se encontraba próximo al paso a nivel. Esta negligente actitud, se ve reforzada por el hecho de que si se encontraban detenidos otros vehículos a su lado, antes de atravesar el cruce, debió aguardar y no trasponer el paso a nivel, pues era lógico que el tren –aunque avanzaba a velocidad reducida- estaba próximo a arribar.-
Por consiguiente, de lo expuesto surge que ambas parten han contribuido concausalmente en el acaecimiento del hecho dañoso.-
En definitiva, disiento parcialmente con el pronunciamiento apelado. Considero que ambos partícipes fueron culpables en la producción del accidente y, por ende, sólo resulta responsable parcialmente la parte demandada por los daños reclamados, debiendo repararlos en la medida en que contribuyó a causarlos. Es lo que la doctrina ha calificado como la teoría de la influencia causal de cada culpa, criterio cuya adopción no encuentra obstáculo alguno en nuestro sistema legal, por cuanto surge de la correlación de los artículos 1109 y 1111 del Código Civil (conf. Llambías, J. J., «Tratado de Derecho Civil - Obligaciones», t° III, pág. 74, n° 2293 y «Código Civil Anotado», t. II - B, p. 444, n° 9; Kemelmager de Carlucci en Belluscio - Zannoni «Codigo Civil Comentado, Anotado y Concordado», t° 5, pág. 400, n° 12).-
Ahora bien, para fijar discriminadamente las culpas y compartiendo el pensamiento de Llambías en cuanto a que ello debe ser prudencialmente efectuado, sin que la imposibilidad de lograr un coeficiente matemáticamente exacto impida arribar a una solución justa y socialmente aceptable, propongo que se revoque la sentencia apelada, en materia de responsabilidad por el acaecimiento del evento, la cual deberá recaer sobre ambas partes, desde que a las mismas les es reprochable la conducta asumida.-
Sin embargo, mayor porcentaje de responsabilidad deberá soportar la parte demandante, en la medida que la conducta asumida por el conductor del automóvil tuvo mayor virtualidad para ocasionar el hecho ilícito por el cual se demanda. Sin dudas, la imprudente maniobra llevada a cabo en la ocasión, haciendo caso omiso a las advertencias propiciadas por el conductor de la locomotora, determinan que deba afrontar un mayor porcentaje en las consecuencias del evento. Por tal motivo, sugiero que a la parte actora le sea atribuido el 70% de la responsabilidad por el acaecimiento del accidente.-
El 30% restante, deberá soportarlo la empresa ferroviaria emplazada, dada su negligente actitud vinculada a no exigir el cumplimiento de las medidas de seguridad a cargo de la autoridad vial o de la Comuna, tal como fue precisado en los párrafos precedentes.-
Por último, es menester destacar que el porcentaje correspondiente a la culpa de la víctima ha de operar para la sucesión de M. Á. H (cuya administradora judicial interviniera también como parte actora) como eximente legal por el hecho de un tercero, en virtud del cual la emplazada declinó su deber de responder. De modo que, en punto al reclamo correspondiente a los daños experimentados por el rodado, la condena sólo resultará ejecutable por el 30% atribuido a la empresa ferroviaria.-
Como corolario de ello, conforme a la distribución de responsabilidad aquí propuesta, deberán adecuarse los montos correspondientes a las diversas partidas acordadas, toda vez que no se ha interpuesto vía recursiva alguna sobre la extensión del resarcimiento.-

5°.- A continuación, procederé a evaluar las quejas introducidas por la citada en garantía en relación a la franquicia contratada con la empresa demandada. Expresa la apelante que la sentencia considera abusiva la franquicia convenida con su asegurada, por lo que declara nula la cláusula que la acuerda. Destaca que, en este juicio, se debate la responsabilidad civil por un hecho ilícito, como también que –oportunamente- la citada en garantía asumió el deber de mantener indemne al asegurado, por cuanto deba a un tercero, y es en esos términos que el asegurado recibe una cobertura por la que ha pagado un precio. Señala que en ningún momento la empresa asegurada argumentó que esa cláusula fuera abusiva, por cuanto siempre tiene opción de mayor cobertura con una prima actuarial y proporcionalmente calculada. En ese orden de ideas, la quejosa remarca que éste es el sinalagma del contrato, el cual no fue evaluado en la sentencia de grado. Asegura que no se trata de una cláusula abusiva del contrato, ya que todo esto es controlado por la Superintendencia de Seguros de la Nación. Por tal motivo, luego de citar algunos antecedentes jurisprudenciales, cuya consideración pretende efectivizar ante esta Alzada, peticiona se deje sin efecto ese aspecto de la sentencia en crisis y se declara oponible a la víctima la franquicia oportunamente pactada.-
En relación a la franquicia denunciada, habré de aplicar el criterio sustentado en los fallos plenarios dictados por esta Cámara in re «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios» y «Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios», del 13 de Diciembre de 2006, por los cuales se dispuso que la franquicia pactada entre la aseguradora y la empresa de transporte es inoponible al damnificado, sea o no transportado. Es que, si bien no se pasa por alto que la doctrina plenaria en cuestión ha sido aplicada en materia de transporte automotor, considero que –por razones análogas- resulta de aplicación en lo atinente al transporte ferroviario.-
En efecto, en materia de ferrocarriles, el criterio sostenido en dichos plenarios resulta aplicable a-fortiori, porque el quantum de la franquicia supera el límite de razonabilidad (U$S 300.000, cfr. 297 vta., apartado V). El tope de la franquicia impuesto a cargo del asegurado resulta exorbitante, excesivo, poniendo de manifiesto un claro desequilibrio entre los derechos y obligaciones de los contratantes, contrariando la buena fe contractual, ampliando los derechos del asegurador, en desmedro del concesionario, lo cual ha llevado a la Corte Suprema a restarle validez a esas estipulaciones (Conf. CSJN in re «Ortega, Diego Nicolás c. Tptes. Metropolitano Gral. Roca S.A.» del 20/10/2009; íd. CNCom, Sala A, del 20/7/2006, publicado en La Ley 2006-E, p 141 y 346; íd. «La franquicia exorbitante en el seguro contra la responsabilidad civil», por Stiglitz, Rubén S., publicado en La Ley 2006-E, p. 142).-
Si bien no se desconoce que la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha mantenido un criterio distinto en varios precedentes, aún aquellos dictados por aplicación de esa doctrina obligatoria, lo cierto es que, mientras rija el plenario en cuestión, resulta la misma de aplicación obligatoria para la Cámara y los Jueces de primera instancia de los cuales sea aquélla Tribunal de Alzada (art. 303 del Código Procesal), por lo que, al margen de la opinión personal que se tenga sobre este punto del debate, no resulta posible modificar este aspecto del decisorio apelado. Esta Sala ha mantenido el criterio de acatar esa decisión obligatoria emanada por este Tribunal en pleno (ver mi voto en libre n° 491.818 del 16-04-08, en libre n° 495.534 del 09-05-08 y en libre n° 594.016 del 04-07-12, entre otros).-
Por lo demás, en acuerdo plenario de este Tribunal celebrado el día 15 de Abril de 2008 se resolvió, por mayoría, no revisar la doctrina que emana de aquellos fallos, aún después de conocida la opinión de nuestro más Alto Tribunal.-
A mayor abundamiento, cabe remarcar que, no desconozco que el art. 303 del Código Procesal fue derogado por el art. 12 de la ley 26.853. Sin embargo, en virtud del art. 15 de aquella norma, tal disposición recién entrará en vigor a partir de la efectiva integración y puesta en funcionamiento de los tribunales que allí se crean, razón por la cual hasta ese momento continúan vigentes las doctrinas plenarias citadas en el presente (Conf. CNCiv., esta Sala, voto del Dr. Ricardo Li Rosi, en Libre n° 611.788 del 20/05/13).-
De tal suerte, toda vez que la parte actora planteó oportunamente su oposición respecto a la franquicia (ver fs. 308, punto II), si mi voto fuese compartido, en sentido coincidente con el del Sr. Fiscal de Cámara, considero que debería declararse inoponible a la víctima ese límite de cobertura y modificarse –en tal sentido- este aspecto de la sentencia apelada.-

6°.- Voto, en consecuencia, por la modificación del pronunciamiento apelado, distribuyendo la responsabilidad por el hecho ilícito que nos convoca en un 70% a cargo de la parte actora y en un 30% a cargo de la empresa demandada. De tal suerte, la emplazada deberá abonar a la parte demandante el 30 % de los daños reconocidos en el pronunciamiento apelado.-
Asimismo, debería declararse inoponible a la víctima la cláusula que acuerda una franquicia a cargo de la empresa ferroviaria asegurada.-
En relación a los gastos causídicos del presente juicio, en función de lo previsto por el art. 279 del Código Procesal, y toda vez que la demanda ha progresado sólo de manera parcial, correspondería que las costas de ambas instancias sean soportadas en la misma proporción en que se graduó la responsabilidad de los partícipes, ya que en esa medida las partes resultan parcialmente vencidas (arts. 68, segundo párrafo y 71 del Código Procesal; conf. esta Sala, causas n° 86.401 del 13/6/91, 147.224 del 8/7/94 y 277.483 del 7/12/99, entre muchas otras).-
El Dr. Ricardo Li Rosi votó en el mismo sentido por razones análogas a las expresadas en su voto por el Dr. Hugo Molteni.-
El Dr. Sebastián Picasso no interviene por hallarse en uso de licencia (art. 109 del R.J.N.).- Con lo que terminó el acto.-
Es copia fiel de su original que obra a fs. del Libro de Acuerdos de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil.-
Buenos Aires, junio de 2018.
Y VISTOS: Por lo que resulta del acuerdo que informa el acta que antecede, se modifica el pronunciamiento apelado y se establece la responsabilidad por el hecho de manera concurrente, a razón de un setenta por ciento (70%) a cargo de la parte actora y un treinta por ciento (30%) a cargo de la empresa demandada. La emplazada deberá abonar a la parte demandante el 30 % de los daños reconocidos en el pronunciamiento apelado.-
Asimismo, se declara inoponible a la parte actora la franquicia contratada entre la citada en garantía y la empresa demandada.-
Las costas de ambas instancias se imponen en la misma proporción en que se graduó la responsabilidad de los partícipes, ya que en esa medida las partes resultaron parcialmente vencidas.-
Atento lo decidido precedentemente corresponde adecuar los honorarios fijados en la instancia de grado, de conformidad con lo establecido por el artículo 279 del Código Procesal.-
Ahora bien, con el fin de valorar los trabajos realizados en autos, cabe apuntar que la ley 27.423 instituyó la Unidad de Medida Arancelaria (UMA) para cuantificar los honorarios profesionales de los abogados, procuradores y auxiliares de la Justicia.- Así las cosas, en consonancia con los términos de la acordada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación N°13/18, monto de la condena con sus intereses, de conformidad con lo establecido por los artículos 1,6,16,19,20,21,29 y 59 de la ley arancelaria como así también la índole de la labor desplegada por los profesionales dentro de las tres etapas en que se dividen los juicios ordinarios corresponde fijar los honorarios de la letrada de la parte actora, Dra. L. L. A.G., en PESOS TREINTA Y SIETE MIL ($ 37.000) 59 UMA, los del Dr. J. I. O., en PESOS SETENTA Y CUATRO MIL ($ 74.000) 119 UMA; los del letrado apoderado del demandado, Dr. G.I. C., en PESOS OCHENTA Y CUATRO MIL ($ 84.000)134 UMA; los del Dr. G. J. G. T., en PESOS DOS MIL($ 2000) 3,2 UMA; los del letrado apoderado de la citada en garantía, Dr. A. M., en PESOS CINCUENTA Y SEIS MIL ($ 56.000) 90 UMA; los de la Dra. L. S. G., en PESOS DOS MIL ($ 2000) 3,2 UMA; los del perito ingeniero, F. N. G. en PESOS VEINTICINCO MIL ($ 25.000) 40 UMA; los de la Dra. B. E. Q., en PESOS VEINTICINCO MIL ($ 25.000)40 UMA; los del Dr. M. A. F., en PESOS VEINTICINCO MIL ($ 25.000) 40 UMA y se confirman los del mediador, Dr. G. H..-
Por su labor en la alzada se fijan los honorarios del Dr. C., en PESOS VEINTINUEVE MIL ($ 29.000) 47 UMA; los de los Dres. A. G. y O., en conjunto, en PESOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS ($ 33.600) 54 UMA y los del Dr. M., en PESOS VEINTINUEVE MIL ($ 29.000) 47 UMA (arts. 1, 6, 30 de la ley 27.423).-
Notifíquese en los términos de las Acordadas 31/11, 38/13 y concordantes, comuníquese a la Dirección de Comunicación Pública de la C.S.J.N. en la forma de práctica y devuélvase.-