parte I

65244/2012
«H.,, M. y otro c/ F. R. S.A. S/DAÑOS Y PERJUICIOS»
Expte. n°: 65.244/12
En la Ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los días del mes de junio del año dos mil dieciocho, reunidos en Acuerdo los Señores Jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados:
«H., M. y otro c/ Ferrosur Roca SA s/ Daños y Perjuicios», respecto de la sentencia de fs. 607/623 vta., el Tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver:
¿ES JUSTA LA SENTENCIA APELADA?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores:
HUGO MOLTENI
RICARDO LI ROSI
SEBASTIÁN PICASSO

A LA CUESTIÓN PROPUESTA, EL DR. HUGO MOLTENI DIJO:

1°.- La sentencia dictada a fs. 607/623 vta. admitió parcialmente la demanda interpuesta por M. H. y por M. J. M. (en su carácter de administradora judicial de la sucesión de M. A. H.) contra «Ferrosur Roca S.A.», condenándola a pagar las sumas de $ 157.000 y $ 118.090, en el término de diez días.
El segundo de esos importes a depositarse a nombre de estas actuaciones y luego transferirse al juicio sucesorio antes aludido.
Finalmente, se hizo extensiva la condena contra «Allianz Argentina Compañía de Seguros S.A.».
Con costas.-
Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la parte demandada, relativas a la responsabilidad que le fue atribuida, como también respecto a los rubros otorgados en el pronunciamiento en crisis. Esas críticas lucen a fs. 661/672 vta. y fueron respondidas por la parte actora a fs. 680/689 vta.-
Asimismo, a fs. 674/678 vta. se encuentra la expresión de agravios incorporada por la citada en garantía, en relación a la responsabilidad atribuida por el hecho ilícito y respecto a la declaración de nulidad de la cláusula que consagra una franquicia a cargo de la emplazada. Este escrito fue replicado por la parte demandante mediante la presentación de fs. 692/694.-

2°.- El hecho que motivó la promoción de estas actuaciones fue el accidente ocurrido el día 25 de septiembre de 2010, a las 19:50 horas aproximadamente. En esa oportunidad, el actor circulaba al mando del rodado marca Ford Focus (dominio ELX 356, integrante del acervo en la sucesión de M. Á. H.) y se dispuso a cruzar el paso a nivel sin barreras, ubicado en la calle Montaña, sentido norte-sur, entre Pinzón y Alberti, en Dock Sud, Partido de Avellaneda, Provincia de Buenos Aires. En ese momento, fue embestido imprevistamente por la formación perteneciente a la demandada, que avanzaba por la vía ferroviaria, experimentando daños el conductor y también el automóvil que guiaba.-
Los actores le atribuyen la responsabilidad del hecho a la empresa ferroviaria emplazada. Esta última, si bien reconoció la existencia del siniestro, junto a su aseguradora, sostuvieron que el accidente se produjo porque el conductor del automóvil no respetó la prioridad de paso del tren e intentó ganarle el cruce, obrando así de manera imprudente.-
Ambos apelantes hicieron alusión a que dicho paso a nivel se encuentra señalizado, ya que la parte actora admitió que existe colocada una cruz de San Andrés. Además, aseguraron que la formación efectuó el cruce, habiendo dado cumplimiento con las normas que disponen la carga de accionar el silbato, con el faro de luz frontal encendido a pleno y con todas las obligaciones reglamentarias impuestas a su cargo. Agregaron que no estaba a su cargo cumplir con otras medidas de señalización, ni activas, ni pasivas, según la normativa aplicable. Por tal razón, afirmaron que el siniestro ocurrió por el obrar imprudente del conductor del vehículo (art. 1111 y 1113, 2°párrafo, del Código Civil vigente al momento del hecho).-
El Sr. Magistrado de la anterior instancia, luego de realizar un atento análisis de la prueba producida, estableció que si bien «Ferrosur Roca S.A.» no tenía el expreso e imperativo mandato legal o contractual, para colocar señales activas y pasivas, tampoco dio cumplimiento con el deber de señalización, es decir, de contribuir a la seguridad del paso a nivel aquí señalado (art. 5°, inc. 8°, de la ley 22.647).-
Por ese motivo, admitió la demanda promovida, declaró la nulidad de la franquicia planteada por la aseguradora e impuso las costas a la parte vencida, en virtud del principio objetivo de la derrota.-

3°.- Esta Sala tiene dicho que las especiales características en que se desarrolla el transporte ferroviario, han llevado a algunos autores a afirmar que a los daños producidos por los ferrocarriles no le es estrictamente aplicable el art. 1113 del Código Civil, por lo que, en caso de accidentes, no sería factible presumir la culpa, ni mucho menos la responsabilidad de la empresa ferroviaria (conf. «Villalba, Francisco D. c/ Ferrocarriles Argentinos (Linea Urquiza) s/ Daños y Perjuicios, L.» L. n° 100.443 del 27-4-92; «Aguirre, Lilia I. c/ Ferrocarriles Argentinos s/ Sumario», del 3-10-91, L. 81.483; «Reyes, Mirta Elvira c/ Empresa Ferrocarriles Metropolitanos S.A. s/ Daños y Perjuicios», L. 297.244 del 7.11.00, L. n° 18-10-08, entre otros).-
Esta postura se sustenta en el hecho de que los trenes o convoyes circulan en terreno propio, por un camino de vías férreas que es exclusivo, debidamente separado de los otros lugares por alambrados o lo que fuere; de ahí que los vehículos o peatones que pretenden cruzar las vías, van « a meterse en el recorrido del vehículo con vía férrea», a «invadir un espacio reservado y aumentar concientemente y con el hecho propio, la posibilidad de ser perjudicados al ser embestidos». Además de este primer carácter, se agrega en refuerzo de esta postura, que los trenes recorren una trayectoria obligada, sin posibilidad alguna de apartarse de ella o modificarla a voluntad, lo cuál hace que el conductor de trenes o maquinista tenga muy limitadas posibilidades de evitar el daño, frente a la inminencia de la colisión, si se aprecia que no le queda otra alternativa que reducir la velocidad o aplicar los frenos, prescindiendo, claro está, de las maniobras preventivas destinadas a anunciar el arribo o la partida del convoy; como luces, silbatos, etc. ( conf. esta Sala Libre 81.483 ya citado).-
Frente a esta tesitura, aparecen ciertos criterios, como el que se recuerda en el fallo dictado por la Sala «C», en anterior composición, en la causa «Costa, Raúl A. c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos», publicado en LL 1977-C 343/45, en donde se advierte que la legislación alemana ha reglado el transporte ferroviario como un caso de responsabilidad por el riesgo hacia terceros, con las especiales características del mismo. Lo que ocurre es que el régimen de culpabilidad de la víctima tiene que encarase con pautas muy distintas de las que regulan el resto de los daños producidos con la intervención de cosas (conf. Kemelmajer de Carlucci, Aída, en Belluscio- Zannoni, « Código...», t. 5, págs. 555/6), por cuanto debe juzgarse con más rigor la actitud de quien se inmiscuye en el terreno por donde transita el ferrocarril, donde el peligro no se puede desconocer y obliga a obrar con especialísima prudencia (conf. Sala «F», LL 1978-D-850/51, ap. 20).-
Simplemente, quien crea un riesgo en la sociedad, lo que llama Josserand un elemento virtual de daño, debe soportar el riesgo; cada uno debe asumir las consecuencias de su iniciativa (conf. Orgaz, « La culpa», p. 189 y ss.; esta Sala, «Barrionuevo, Jorge A. y otra c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos», del 11.9.89 publicado en LL 1990-B-318/322).-
En la especie, donde el accidente se produjo con la intervención de cosas riesgosas, la jurisprudencia ha entendido que, como el siniestro ocurrió en las vías férreas, se genera una inferencia favorable a la inculpabilidad del ferrocarril. Es que quien intenta cruzar un paso a nivel, debe adoptar todas las precauciones necesarias para prevenir el riesgo, desde que su sola presencia indica peligro del cruce. Se trata de una norma de prudencia, que compromete tanto a los vehículos como a los peatones, que deben respetar la preeminencia del ferrocarril. Las vías ferroviarias de tránsito habitual constituyen un riesgo, ello impone a quienes las trasponen, la necesidad de conducirse con la máxima prudencia, pues es un sector exclusivamente reservado a la circulación de los trenes y quienes se insertan en él, están obligados a cerciorarse de la factibilidad de su cruce sin peligro, debiendo detenerse para permitir el prioritario paso de aquellos (conf. art. 73 y 86 de la ley 5.800 de la Provincia de Buenos Aires; CNCiv. esta Sala Libre n° 62.921 del 19.9.90; Libre n° 297.528 del 3.9.01, mi voto en Libre n° 377.094 del 17.3.2004; Libre n° 30.771 del 7.7.89, voto de la Dra. Luaces; votos del Dr. Escuti Pizarro en Libre n°281.877 del 17.5.00 y Libre n° 392.206 del 21.9.2004, entre otros).-

4°.- Sentadas estas directivas, me limitaré al tratamiento de las quejas elevadas por los recurrentes.-
El primer agravio consiste en haber soslayado que no pesa sobre la empresa demandada obligación alguna de señalizar o mantener el paso a nivel, desde que el Decreto 747/88 establece cuáles son los deberes a cargo de las entidades viales. Por tal razón, afirman que se ha arribado a una conclusión errónea y arbitraria, en relación a los resultados dañosos que derivaron en el accidente motivo de este juicio. Insisten la emplazada –y la citada en garantía por adhesión- en sostener que había medidas de seguridad pasivas en el lugar del accidente, hallándose ello corroborado por los dichos del actor, de los testigos B. y E. y por el perito ingeniero mecánico. Indican que, si los conductores de vehículos respetaran la normativa vigente, sería innecesaria la colocación de barreras, dadas las características de ese paso a nivel y el poco frecuente paso de trenes en la zona. Destacan que no hubo incumplimiento alguno de obligaciones a su cargo y que, de haberse hecho mérito de los testigos propuestos por su parte, se hubiese arribado a una solución distinta; esto es, que el accidente ocurrió por el hecho de la propia víctima.- Bajo este contexto, debo proceder al análisis de los elementos obrantes en autos, a fin de determinar si medió, tal como sostienen los recurrentes, una inadecuada valoración de la prueba y de la normativa aplicable al caso.-
En primer orden, es llamativo que el cuerpo de bomberos hubiese auxiliado al automovilista, luego del accidente, y no se hubiese labrado una instrucción policial en ese momento. Esto surge de la causa penal n° 07-02-014529-10, que fue iniciada a raíz la denuncia policial presentada por el actor M. H., el día 29 de septiembre de 2010 (cuatro días después del accidente). Ese mismo día se llevó a cabo una inspección ocular y se estableció que «…Las arterias se encuentran en buen estado de circulación y mantenimiento. Es una zona que cuenta con todos los servicios de la vida moderna, alumbrado público, cloacas, pavimento, televisión por cable. La zona en horas del día cuenta con buena iluminación y regular durante la noche, debido a que cuenta con alumbrado público, es buena. El tránsito durante el día es intenso, disminuyendo en la noche. En este sector no se observan sobre las vías hacia uno u otro lado elementos que obstaculicen la visión sobre las vías; no existen barreras ni semáforo indicando el arribo del ferrocarril…no hallando personas que tengan conocimiento del hecho…» (cfr. fs. 4 y croquis policial de fs. 4 vta.). Cabe agregar que las fotografías obrantes a fs. 5/10 del expediente punitivo, si bien se encuentran firmadas por el personal policial, se infiere que fueron aportadas por el propio denunciante, en la medida que –como se dijera anteriormente- no hubo intervención policial inmediata en el lugar del accidente.-
Hasta aquí, se encuentra fuera de discusión que el hecho ilícito tuvo lugar en la zona de Dock Sud, provincia de Buenos Aires, en el paso a nivel sin barreras, ubicado sobre la calle Montaña, en el ingreso a la Isla Maciel. Las partes coinciden en que sí existe señalizado el camino mediante Cruz de San Andrés.-
Ahora bien, en mi opinión, contrariamente a lo sostenido en la sentencia apelada, deben valorarse los testimonios propuestos por la emplazada.-
Por un lado, el Sr. Lucas Matías Briceño respondió que trabaja para la empresa ferroviaria demandada y aseguró haber presenciado el accidente, por haber viajado en la cabina ese día, junto al conductor y otro compañero. Sobre el punto respondió que «..venían con un tren de soda cáustica cargado, entre 11 y 12 vehículos, que tiene tres pasos a nivel, que van con luz plena todo el tiempo, uso del silbato continuo, porque como es puerto está lleno de seguridad, de camiones, que ese día iba en esas condiciones, a una velocidad entre 8 y 10 km. Cuando llegan al último paso a nivel, que está señalizado, no tiene barreras, que está señalizado con la cruz de San Andrés, llegando casi al paso a nivel, el chico pasa los autos que estaban parados, que iba en un auto, se adelantó, no quiso esperar, el conductor ve que se manda y aplicó el freno de emergencia, pero no llegó a frenarlo porque cuando vienen con los tanques cargados con soda cáustica empujan demasiado. Que le tocaron bocina, hasta le gritaron, pero se mandó igual, cuando quiso cruzar la vía lo agarraron de lleno en las ventanillas del conductor, porque estaba a la altura del paragolpe de la máquina. Al aplicar el freno de emergencia tarda unos segundos, por lo que al pegarle al auto el tren no frena porque no es un auto, y lo arrastraron entre 8 y 10 metros… Que el auto cree que era un Focus, no recuerda el color…Aclara que los silbatos allí se escuchan porque están los puentes de la autopista bajos y es imposible que no se escuchen…» (fs. 362/363 de estas actuaciones).-
Asimismo, el testigo D. M. E. manifestó ser empleado de la demandada y que «…el accidente ocurrió en la localidad de Avellaneda…con el tren de procedencia Dock Sud… consistía aproximadamente entre quince y dieciocho vagones cargados con soda cáustica…el testigo cumplía la función de ayudante del conductor…iban sentido sur… atravesaron una zona urbanizada por los asentamientos…cuando van llegando al paso a nivel Montaña…, ve que el conductor aplica los frenos de emergencia del tren y en ese momento el conductor dijo «se mandó». ..el testigo se incorpora de la silla para ver qué pasaba …observa que antes del paso a nivel hay cierta cantidad de tráfico …que estaba detenido esperando el paso del tren y por la derecha de este tráfico apareció el Ford Focus que embistió el tren. Dice que llegó a ver antes que el auto se suba a la vía, ya que se dan cuenta antes por la velocidad del autos si tiene o no intenciones de frenar. Ahí se dio la colisión entre el tren y el auto…». Agregó que la velocidad del tren era entre ocho o diez kilómetros por hora, dado que es la velocidad de precaución cuando se está cerca de un paso a nivel y, en particular, al haber tanto asentamiento. También mencionó que el hecho tuvo lugar en horas de la tarde y que la locomotora tenía la luz delantera colocada en posición plena. Añadió que el silbato del tren se accionó, porque siempre hay gente allí y que la señalización estaba visible (cruz de San Andrés). Mencionó que la visión del paso era buena y que sólo había una estructura tipo valla, pintada de precaución en colores amarillo y negro. Finalmente, refirió que cinco metros antes se dieron cuenta que el vehículo no iba a frenar y fue allí que aplicaron el freno de emergencia y que, en rigor, debió escucharse la bocina de la locomotora y el motor, ya que estaban pasando por debajo de un puente y ello es ruidoso (cfr. fs. 373/374 vta.).-
De las declaraciones referidas se deriva que ambos deponentes son contestes en la existencia en el lugar de los hechos de una Cruz de San Andrés y en que se accionó la bocina de la locomotora, la que no podría pasar desapercibida.-
Cabe destacar que, el hecho que los testigos sean dependientes de la emplazada, aún cuando obliga a juzgar sus manifestaciones con mayor severidad, no descalifica la credibilidad de sus dichos, ni basta para inferir que al declarar les hubiera indefectiblemente faltado la libertad para expresarse, o se ejerciera presión anímica para determinar el sentido del testimonio en favor de su empleador (conf. esta Sala, Libre n°58.008 del 15/12/89, n°462.788 del 15/2/07 y mi voto en Libre 489.728 del 18/2/09).-
En este entendimiento, teniendo en cuenta la coherencia en el relato de los deponentes, la razonabilidad de sus dichos, y demás elementos de autos que hacen a las circunstancias fácticas en las que se produjo la colisión, no habré de coincidir con los planteos tendientes a que se deseche la prueba testimonial. En consecuencia, las declaraciones de los empleados ferroviarios pueden ser válidamente tenidas en cuenta a fin de dilucidar la real mecánica del hecho.-
No se encuentra cuestionado que ambos móviles (tren y automóvil) circulaban a baja velocidad, como lo estableció el perito interviniente en la causa, pues de lo contrario el desenlace del encuentro entre ambos hubiese sido otro.-
En relación a los argumentos relativos a la falta de seguridad en el cruce, como lo es la inexistencia de barreras, cabe destacar que la ausencia de tales medidas no deriva en una autorización para el automovilista de continuar su marcha. En sentido opuesto, obliga a quien intente trasponer el paso a nivel, a cerciorarse si se aproxima alguna formación, cediendo el paso a ésta (art. 41 de la ley 24.449, según ley provincial 13.927).-
Debe señalarse que la sola ausencia de barreras en un paso a nivel no determina responsabilidad de la empresa ferroviaria, si no se advierte, además, la omisión de haberse empleado señales luminosas y sonoras que resulten indispensables por las características del paso para proporcionar seguridad al cruce.-
En este sentido, la inexistencia de barreras obliga a quien traspone las vías a asumir mayores precauciones, pues debe verificar por sí mismo si se aproxima alguna locomotora y detenerse para darle el paso. Ello pues, justamente, la falta de barreras implica la ausencia de señales que autoricen el paso, lo cual obliga al conductor a extremar los cuidados antes de llevarlo a cabo (conf. CSJN, «Savarro de Caldara, Elsa I. y otros c/ Empresa Ferrocarriles Argentinos», La Ley 1997-E, 121 - DJ 1998-1,210; Sala J., «Aguirre de García, Delia D. c/ Ferrocarriles Metropolitanos S.A.», La Ley 16; p. 2)/11/2000-F (2000, 254 - DJ 2001-1, 409- RcyS 2001, 617); SCJBA, «Saladino, Olga Lucía y otros c. Balcabao, Oscar Santiago y otros», LLBA 2008 (septiembre), 862).-
Entonces, esa ausencia de barreras en el paso a nivel de la zona del accidente debe apreciarse en consonancia con el cumplimiento de la concesionaria ferroviaria de las restantes medidas de seguridad y prevención.-
En este punto, debe destacarse que no se pierde de vista que es deber de los organismos viales la provisión, mantenimiento y reposición de la señalización pasiva y que tanto aquéllos como las Comunas son responsables directos de la implementación y del mantenimiento de la señalización pasiva en los pasos a nivel, como lo remarcó el Sr. Juez de grado (cruz de San Andrés, límite de velocidad, prohibición de estacionar, línea de detención, etc.) (cfr. fs. 341/343 y 615, Decreto 747/88 y SETOP n° 7 del año 1981).-