SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 92420
CAUSA NRO. 51.509/2014
AUTOS: «D. L. C. J. C/T. DE A. SA Y OTROS S/DESPIDO»
JUZGADO NRO. 17
SALA I
Parte II

c. Las diferencias salariales fueron apeladas, en cuanto a su procedencia, por el actor y por la demandada Telefónica de Argentina SA.
Las argumentaciones vertidas por esta última con relación a la aplicabilidad del régimen colectivo ya fueron tratadas, pero resta examinar la cuantía de este rubro, también cuestionado por el demandante. La Jueza de grado fijó en forma global la suma de $3.000 mensuales en concepto de diferencias salariales. Sin embargo, como surge del desarrollo de los hechos descripto en este voto, el actor percibía $6.200 mensuales –cifra no sólo referida por los testigos sino por el propio trabajador a fs.7 tercer párrafo-, y le hubiera correspondido cobrar $8.394, importe devengado por aplicación del convenio colectivo y los rubros que resultaron admitidos en su conformación.
En consecuencia, las diferencias salariales deben proyectarse sobre esos importes, y alcanzan la suma mensual de $2.914 ($8.943 -$6.200).

VII. Con respecto a las horas extraordinarias cuyo cómputo la parte actora incluye en la composición de los rubros salariales, el rechazo de este concepto ha sido objeto de recurso.
Estimo que no le asiste razón, ya que los testigos examinados en los acápites anteriores, no lograron, sobre este aspecto puntual, dar suficiente razón de sus dichos. En efecto, coincidieron en que se encontraban a las 8:00 de la mañana en la oficina para buscar las órdenes de trabajo, los materiales y herramientas provistos por la empleadora, pero de sus dichos se extrae que salían a hacer los recorridos asignados en forma aleatoria y compartían la jornada de trabajo en forma ocasional.
Es del caso remarcar que el actor adujo una extensión de la jornada superior a la fijada mediante la negociación colectiva, en forma habitual. Los testigos coincidieron en que se encontraban en la central donde concurrían a retirar las órdenes y herramientas de trabajo a las 8:00 de la mañana, pero al no haber compartido en forma habitual los recorridos, no han podido dar acabada cuenta de la extensión de la jornada y del cumplimiento de tareas en tiempo extraordinario. Adviértase que aún cuando los testigos mencionaron en forma genérica ambos extremos de la jornada, Roldán expresó que «[e]n alguna oportunidad tuvo que trabajar con el actor, no recuerda en cuántas…»; Castro dijo que era trabajo «a producción, cuando se quedaban más, hacían alguna hora extra…»; Montiel Mártires no dio cuenta de la frecuencia con la que compartía el trabajo con el actor y señaló a fs.268 que los rotaban según el lugar donde había más trabajo –allí los enviaban-; y Alegre manifestó que el horario era variable y que dependía de los días y horas que trabajaban. La valoración de la testifical examinada, conforme a las reglas de la sana crítica (art.386, CPCCN), revela que no se demostró la extensión de la jornada invocada al demandar, por lo que propongo confirmar en este aspecto el fallo recurrido.

VIII. En orden a la sanción del art.8º de la ley 24.013, observo que la intimación remitida a quien resultara ser la empleadora –Telefónica de Argentina SA- no cumple con lo normado en el art.11 de ese ordenamiento legal (ver fs.387vta.), toda vez que no contiene los verdaderos datos, en orden al salario denunciado.
En esa oportunidad el demandante solicitó la regularización de su contrato invocando un haber de $6.200 (ver misiva a fs.25), y se ha concluido que el salario devengado ascendió a $8.394. Reclamó también el pago de diferencias salariales, según el contenido de la comunicación mencionada, pero en cumplimiento de lo prescripto en el art.11 debió haber precisado cuál era la remuneración a los fines registrales, extremo que –reitero- no fue cumplido.
Esta Sala ha indicado de manera reiterada que «….para que resulten procedentes estas multas, el dependiente debe consignar las verdaderas condiciones de su contratación, extremo establecido como recaudo de contenido necesario para la eficacia de la intimación, la que reconoce como objeto posibilitar la adecuación a la realidad de la eventual registración a efectuarse» («Halliburton María Teresa c/Centro Médico Pueyrredón y otro s/despido», SD 88714 del 30/4/2013).
Propongo, por lo tanto, admitir este segmento del recurso de ambas demandadas y dejar sin efecto la condena al pago de esta sanción.

IX. Distinta es la situación con relación a la sanción del art.15 de la LNE.
Por un lado, el actor no se encontraba registrado por quien resultó ser su empleadora directa, ya que surge del informe de AFIP que fue registrado por Binartorp SRL y Elecnor de Argentina SA.
Y por otro lado, en el que especialmente hago hincapié en el presente, más allá de lo expuesto con relación a la real empleadora, se observa que el demandante había sido registrado con un salario muy inferior al que se le abonaba, como señalara en el acápite VI.a. de este voto.
El demandante se consideró despedido ante el desconocimiento del vínculo por quien fuera su real empleador el 15/8/2013, luego de haber requerido la regularización del vínculo habido, es decir, dentro del lapso que indica el art.15 de la ley 24.013 para habilitar la procedencia de la sanción que dispone.
Corresponde, pues, desestimar los agravios de las demandadas.

X. No son admisibles las apelaciones interpuestas con relación a la multa del art. 2º de la ley 25.323. Extinguido el vínculo, el actor intimó al pago de las indemnizaciones previstas por los arts. 232, 233 y 245 de la LCT sin obtener resultado favorable, lo que la obligó a instar los canales jurisdiccionales a fin de obtener el reconocimiento de su crédito, por lo que corresponde confirmar la procedencia de tal partida.

XI. Con relación a la admisibilidad de la multa del art. 80 LCT, la titularidad del vínculo decidida en grado y validada en este voto, conllevan a que la obligación de confeccionarlos recaiga sobre Telefónica de Argentina SA, extremo que sella la suerte de este segmento de cada uno de los memoriales recursivos.

XII. La sanción del art.132 bis de la LCT merece consideraciones específicas.
Por un lado, la retención indebida en la que incurriera Binartop SRL surge de la información obrante a fs.209/211, obtenida de AFIP.
Se extrae de fs.209 in fine y 210 que esa empresa registró al actor y cumplió con el ingreso de los aportes y contribuciones a la seguridad social desde enero de 2010 hasta febrero de 2011.
A partir de marzo de ese año y hasta abril de 2012 también figura como empleadora del demandante, declaró el salario que había registrado pero no efectuó los depósitos correspondientes (ver fs.211).
Con posterioridad a abril de 2012 el actor figura registrado por otra empresa, que no ha sido demandada en autos, por lo que no cabe considerar los lapsos posteriores.
Digo esto porque la conducta que se sanciona es la retención indebida de las sumas que, pertenecientes al trabajador, debieron ser ingresadas a los organismos de la seguridad social. Si bien esa retención indebida fue realizada, en este caso, por Binartorp SRL, las consecuencias sancionatorias en el plano laboral recaen sobre la empleadora y la obligada solidaria, en el marco del art.29 de la LCT.
La penalidad que establece la norma (art.132 bis, LCT) no resulta aplicable cuando se trata de hipótesis de absoluta clandestinidad, puesto que contempla el supuesto de aportes del trabajador retenidos por el empleador y no ingresados al organismo al que están destinados, extremo que no se verifica cuando no ha mediado retención de suma dineraria alguna.
En consecuencia, a partir de mayo de 2012 y hasta el distracto, no se ha demostrado que las aquí demandadas hubieran incurrido en el presupuesto normativo de aplicación de la sanción.
Ha quedado entonces demostrada la retención indebida de los aportes y contribuciones, durante doce meses.
Asiste razón al accionante en orden a la remuneración que debe tomarse como base para la determinación de la cuantía de la sanción, puesto que deberá estarse al salario devengado de $8.394. Ahora bien; este Tribunal, en diferentes pronunciamientos -e, inclusive, la Sala que integro- ha morigerado la sanción establecida en el art. 132 bis LCT sobre la base de considerar la exorbitancia y desproporción que puede presentar esta última en comparación con la magnitud del incumplimiento de quienes retuvieron aportes y no los destinaron adecuadamente (cfr. «Sánchez, Mónica y otro c/ Obra Social Bancaria Argentina s/ Despido», SD 91966, del 16/08/2017; «»M.M.D.C. c/ Grupo Cinco S.A. y otros s/ Despido», SD 92003, del 6/09/2017, «Manes c/SMTM SA», 31/10/2011, del registro de esta Sala; «Albarellos, Mariana c/ Grupeduc SA s/ Despido», SD 110448, del 8/05/2017, del registro de Sala II, entre otros).
En el caso bajo examen, las faltas cometidas consistieron en incumplimientos totales con respecto al sistema previsional, que abarcaron doce períodos –considerando una relación laboral que se extendió por tres años y ocho meses- que totalizan la suma de $1.239,15, ya que se retuvieron y no depositaron los siguientes importes: marzo de 2011, $95,89; abril y mayo, $90,99; junio, $212,87; agosto, $90,99; septiembre, $81,18; octubre, $90,99; noviembre, $90,99; diciembre, $134,77; enero de 2012, $80,98, febrero, $90,77, y abril, $88,04. En concepto de obra social, se adeuda la suma total de $317,61, que corresponde a los siguientes parciales: agosto, $43,22; septiembre, $41,17; octubre, $43,24; noviembre, $43,24; diciembre, $49,53; enero de 2012, $39,37, febrero, $41,22, y abril, $16,62.
Observo la magnitud y cuantía de la sanción cuyo importe alcanzaría la suma de $403.056 ($8.394 x 48 períodos), ante la entidad de la falta descripta, situación que me inclina a aplicar el criterio descripto en los párrafos anteriores, es decir, a un mecanismo paliativo de la sanción. Como expresara al votar en la causa «Galiano, Roberto Alejandro c/Wal Mart Argentina SRL y otro s/despido» (SD 92.390 del 28/3/2018), «…para habilitar la aplicación de sistemas morigeradores de la sanción que establece el art.132 bis de la LCT –norma que no prevé expresamente la posibilidad de adecuación-, se torna preciso examinar su constitucionalidad en el caso concreto.
Tengo en consideración, ante todo, que la primera fuente de la ley es su letra y cuando ésta no exige esfuerzos de interpretación debe ser aplicada directamente, con prescindencia de consideraciones que excedan las circunstancias del caso contempladas por la norma, y ello es así pues no cabe apartarse del principio primario de sujeción de los jueces a la ley, ni atribuirse el rol de legislador para crear excepciones no admitidas por ésta, pues de hacerlo podría arribarse a una interpretación que, sin declarar la inconstitucionalidad de la disposición legal, equivaliese a prescindir de su texto (CSJN, «Banco Ganadero Argentino c/Medicina Técnica», Fallos: 326:4909).
Sin perder de vista esta directriz, pondero lo expuesto en los párrafos precedentes con respecto a los resultados a los que se arriba de aplicar ciegamente la norma, lo que pone en evidencia que «[e]l medio utilizado por el legislador para la realización del fin que procura, no respeta el principio de razonabilidad de la ley…» (CSJN «Diario Perfil SA c/AFIP-DGI», Fallos: 337:62).
Ello es así, por cuanto la consecuencia derivada del criterio rígido de la norma no supera ningún test de razonabilidad, en términos de adecuación y proporcionalidad entre el medio previsto en la ley y el fin a preservar (CSJN, «Rodríguez Pereyra Jorge c/Ejército Argentino s/daños y perjuicios», Fallos: 335:2333).
El recto ejercicio de la libertad de juicio es, en principio, propio de los jueces y en virtud de él pueden apartarse, siempre previa declaración de inconstitucionalidad, del texto legal; en el caso, mediante la fijación de una punición adecuada a los principios reseñados, a fin de salvaguardar los derechos constitucionales entendidos como un todo armónico (CSJN, Fallos: 323:555)».
Por lo tanto, propicio modificar lo decidido en grado, y declarar en el caso de autos y frente a los elementos reseñados, la inconstitucionalidad del art.132 bis de la LCT en cuanto a los parámetros de cálculo y a la determinación de la sanción que contempla.
No obsta a las conclusiones reseñadas la circunstancia de que no hubiera mediado un planteo de inconstitucionalidad en concreto.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación puntualizó, en la causa «Rodríguez Pereyra, Jorge Luis y otra c. Ejército Argentino s/daños y perjuicios» (Fallos: 335:2333) que «[e]l ejercicio del control de constitucionalidad de oficio por los magistrados debe tener lugar ‘en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes…» (confr. casos «Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña» y «Gómez Lund y otros», citados). Reitero que los incumplimientos han sido parciales, totalizaron un importe de $1.556,76 y la sanción ascendería a $403.056.
Consecuentemente, por este concepto propongo diferir a condena la suma de $100.728 (que corresponde a doce meses de sueldo, durante los que se verificaron los incumplimientos), que considero justa y equitativa, (arg. considerando 12 de la sentencia de la CSJN recaída en la causa «Vizzoti, Carlos Alberto c/AMSA s/despido», publicada en Fallos: 327:3677) la que devengará los intereses fijados en grado.
La fijación de una sanción específica responde a un discernimiento cardinal: el incumplidor no puede permanecer impune ante la falta, lo que se derivaría de la declaración de inconstitucionalidad lisa y llana de la norma que impondría prescindir de esta última.