SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 92420
CAUSA NRO. 51.509/2014
AUTOS: «D. L. C. J. C/T. DE A. SA Y OTROS S/DESPIDO»
JUZGADO NRO. 17
SALA I

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 18 días del mes de abril de 2.018, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:
La Doctora María Cecilia Hockl dijo:

I. La sentencia de fs.357/359 es apelada por Telefónica de A. SA, por la parte actora y por Elecnor de A. SA, quienes presentan sus memoriales a fs. 365/373, fs.374/381 y fs.382/387 respectivamente.

II. La demandada Telefónica de A. apela la condena decretada en los términos de los arts.14 y 29 de la LCT.
Expresa que omitió el tratamiento de la excepción de prescripción opuesta, relacionada con la circunstancia de que el actor no habría trabajado en forma ininterrumpida para un contratista o subcontratista.
Sostiene que el demandante no fue su dependiente, sino que Elecnor de A. SA y B. SA fueron sus empleadores, las que se dedican a la industria de la construcción.
Por ese motivo, insiste en la aplicabilidad de la ley 22.250.
Cuestiona que se haya declarado aplicable el CCT 201/92 «E»; y controvierte, asimismo, la admisión de las sanciones reclamadas con sustento en los arts.8º y 15 de la ley 24.013, en el art.2º de la ley 25.323.
Impugna las indemnizaciones por despido, y las multas previstas en los arts.80 y 132 bis de la LCT; y mantiene, a fs.372, la apelación contra la resolución de fecha 17/8/2016, relativa a la prueba pericial contable sobre cuya producción insiste. Finalmente, apela la imposición de las costas, los honorarios regulados a la representación letrada de la parte actora por estimarlos elevados, y su representación letrada apela sus honorarios, por considerarlos bajos.
El actor se agravia por el salario admitido y tomado como base de cálculo de los rubros que han sido objeto de condena.
Destaca la prueba testimonial que abonaría su postura, y se queja por el importe mensual con sustento en el cual se calcularon las diferencias salariales, a cuyo efecto individualiza los distintos rubros que conforman el salario de convenio.
Apela el rechazo del reclamo de pago de horas extraordinarias supuestamente trabajadas; la remuneración utilizada para la determinación de las sanciones de los arts.8 de la ley 24.013 y 132 bis de la LCT, y la tasa de interés fijada.
Su letrado apela los honorarios que le fueron regulados, por considerarlos exiguos.
Elecnor de A. SA mantiene la apelación concedida con efecto diferido y dirigida a cuestionar la resolución a través de la cual se desestimó la producción de las pruebas pericial contable e informativa.
Se agravia por la condena solidaria declarada conforme al art.29 de la LCT, e insiste con el encuadramiento de la relación en la ley 22.250 y en el CCT 577/10.
Apela la admisión de las multas previstas en los arts.8 y 15 de la ley 24.013 y 132 bis de la LCT; y los honorarios regulados a los profesionales intervinientes, por elevados.

III. Es oportuno recordar que el demandante relató en el inicio que se desempeñó desde el 1 de enero de 2010 para Telefónica de A. SA, en tareas de instalación, reparación, prueba y empalme de conexiones de acceso e implementación de los servicios brindados por la empresa mencionada, tanto en domicilios particulares de los clientes como en la vía pública. Indicó que, a ese fin, fue contratado a través de la interposición de B. SRL y de Elecnor de A. SA, ambas codemandadas en autos.
Alegó que revistaba en la categoría de «oficial especializado de asistencia técnica» (categoría 5 del grupo de trabajos de «asistencia técnica», fs.5vta.), correspondiente al CCT 201/92 «E»; que debió percibir un salario de $14.179,37 conformado de acuerdo a lo expuesto a fs.7 tercer párrafo, pero que le pagaban $6.200 mensuales en forma parcialmente clandestina; y que su horario era de lunes a viernes de 8 a 17 hs. y los sábados de 8 a 16 hs. (fs.6vta.), por lo que reclamó también el pago de horas extraordinarias.
Telefónica de A. SA explicó en su responde que contrató a Elecnor de A. SA para ejecutar tareas que reputa ajenas a su actividad (ver fs.68 y vta.), firma esta última que subcontrató a Binartop SRL conforme expresara Elecnor de Argentina a fs.112 (ver también documentación de Telefónica a fs.60/61).
La Sra. Jueza de grado tuvo especialmente en cuenta el informe extraido de AFIP obrante a fs.193/214, cuyo contenido detalló con claridad a fs.357vta./358 de su pronunciamiento, del que se extrae que el actor fue empleado de B. SRL, empresa subcontratada por Elecnor de Argentina SA y contratista de Telefónica de Argentina SA.
El demandante fue empleado – registrado- de varias subcontratistas, según surge del mismo informe. Por cuestiones metodológicas, comenzaré por examinar agravios vertidos en lo relativo a la titularidad de la relación laboral.
Considero ilustrativas las testificales rendidas por Castro (fs.257/258), Roldán (fs.259/260), Montiel Mártires (fs.267/268) y Alegre (fs.269).
Todos ellos mantienen juicio pendiente con las demandadas (art.441 inc.5, CPCCN), lo que obliga a examinar sus testimonios con estrictez.
Castro relató haber trabajado para Elecnor y Telefónica en tareas de instalación y reparación de líneas de esta última empresa, se encontraba con el actor cuando iban a la central de Telefónica en la Matanza, Ituzaingó, San Miguel o Ramos Mejía, lugares donde retiraban las órdenes de trabajo y luego se dirigían a la zona que se les había indicado; el supervisor les avisaba a qué central debían ir para retirar esas órdenes; trabajaban juntos unas diez veces al mes (fs.257 in fine); en la central los atiende el «mesero» para probar el tono de la línea, las herramientas y la ropa de trabajo eran facilitadas por Telefónica; «a veces» Elecnor los proveía de un auto que tenía el nombre de Telefónica, que cuando «…no andaba Telefónica le prestaba un auto», y en los recibos de sueldo «decía B.».
Roldán ingresó antes que el actor y hacía instalaciones y reparaciones para Telefónica, según la ocasión, lo mandaban a empalmar o a hacer instalaciones para Telefónica; si le tocaba en la misma central lo veía todos los días o si no una vez por semana, según la zona en la que tenían que trabajar. Este testigo expresó que para comunicarles dónde debían ir «…los llamaban por el celular», y que «[e]n alguna oportunidad tuvo que trabajar con el actor, no recuerda en cuántas oportunidades…». Montiel Mártires relató que hacían instalaciones y reparaciones de líneas de Telefónica; la ropa y herramientas de trabajo eran de Telefónica; una persona de esta última empresa les abonaba el salario –unos 6000 pesos mensuales-, veía al actor «porque trabajaban en la misma oficina… depende, a veces los cambiaban… iban a González Catán, Laferrere…»; los trabajos eran supervisados por personal de Telefónica.
Alegre también dijo haber trabajado con el demandante en instalaciones y reparaciones en domicilios de clientes de Telefónica; se dirigían a la «central» donde les indicaban dónde realizar los trabajos, les entregaban ropa y credencial de Telefónica, así como herramientas y materiales para llevar a cabo la tarea encomendada; se trasladaban a los lugares con un vehículo de Telefónica – tenía el logo en los costados-.
Los dichos de los cuatro testigos son coincidentes en cuanto indican que concurrían a buscar las órdenes de trabajo a las oficinas de Telefónica que mencionan –en las localidades de Ituzaingó, Laferrere, San Miguel, La Matanza-, lugar donde también les proporcionaban los materiales y herramientas para las instalaciones y reparaciones de las líneas de esa empresa; a la vez que utilizaban la ropa de trabajo y que los vehículos en los que se trasladaban, tenían el logo de esa empresa.
El contexto fáctico, con apoyo en las pruebas y reconocimientos referidos, revela que el demandante fue contratado por una empresa –B. SRL-, subcontratista de E. de A. SA, contratista a su vez de Telefónica de A. SA, por lo que fue contratado para ser destinado a prestar servicios en beneficio de esta última, todo lo cual conduce a encuadrar los hechos en las prescripciones del art.29 de la LCT.
La prueba sobre la cual insisten ambas recurrentes –la informativa y la pericial contable- no luce susceptible de alterar las conclusiones expuestas. En efecto, el carácter de empresa inscripta en el registro correspondiente a quienes se dedican a la industria de la construcción, no incide en la circunstancia de que el trabajador fue destinado a prestar servicios propios de la actividad de Telefónica de A. SA –adviértase que su tarea abarcaba no sólo la instalación sino también la reparación de las líneas-, extremo que condujo a la Poder Judicial de la Nación conclusión referida acerca de su carácter de titular de la relación laboral.
La pericial contable tampoco hubiera alterado este orden de ideas, dado que las vinculaciones habidas entre las demandadas no están en discusión, ni los extremos relativos a la registración del demandante, que surgen del informe de AFIP examinado en origen y sobre el cual, reitero, nada objetaron las recurrentes.
No se advierte, entonces, que la producción de las pruebas en base a las cuales sustentan la alegación de que se vulneraría su derecho de defensa, resulten conducentes para la dilucidación de la litis, por lo que propongo desestimar las apelaciones relativas a la resolución del 17/8/2016.
La excepción de prescripción carece de sustento, a poco que se examine la antigüedad del presente contrato de trabajo –desde enero de 2010 hasta el cese, ocurrido en agosto de 2013-, que se desarrolló en forma ininterrumpida, sin que la recurrente haya ubicado temporalmente los momentos en los que se habrían producido las supuestas interrupciones a las que genéricamente alude a fs.365vta.
Por todo lo expuesto, propongo desestimar estos aspectos de los recursos de ambas demandadas.

IV. Al concluir que la verdadera empleadora ha sido Telefónica de A. SA, y que las tareas para ella cumplidas excedían las de mera instalación de líneas y redes e involucraban la reparación de los desperfectos que sufrían las conexiones en los domicilios de los clientes, nos hallamos fuera del ámbito de aplicación del estatuto de la industria de la construcción (arg. art.1º de la ley 22.250) y, por ende, la relación habida entre las partes está regida por la Ley de Contrato de Trabajo.

V. En la misma inteligencia, el convenio colectivo aplicable es aquel que corresponde a la demandada Telefónica de A. SA –el 201/91 «E»-, por ser el régimen en cuya negociación esa empresa estuvo representada (art.2º, ley 14.250).
El convenio colectivo sobre cuya aplicabilidad insiste en el memorial recursivo –el 577/2010- fue celebrado, en representación de la parte empleadora, por la Cámara Argentina de la Construcción, la Federación Argentina de Entidades de la Construcción y el Centro de Arquitectos y Constructores, «…empleadores cuya actividad principal se enmarca en la industria de la construcción segun definicion del artículo 1º de la Ley 22.250, y ì ì que presta servicios en obras de Redes de Acceso, Distribución y Transporte, que requieran la contratacion directa o indirecta de los trabajadores de la ì industria de la construccion…” (art.5 del CCT).
De lo expuesto se extrae que ni ì la empleadora del demandante estuvo representada en la negociación del convenio que indica –extremo excluyente de su permanencia-, ni –a mayor abundamiento- la actividad en juego encuadra en su ámbito de aplicación.
Por ello, propongo confirmar lo resuelto en origen.

VI. Despejada entonces la cuestión relativa al convenio aplicable, corresponde examinar los agravios relativos al nivel salarial.
a. La Jueza «a quo» fijó la remuneración en la suma de $4.600, compuesta de una suma registrada ($1.600); lo restante, habría sido cobrado en efectivo y en forma marginal, conforme refirieron los testigos.
Las demandadas apelaron que se hubiera admitido la existencia de estos últimos pagos, y la parte actora se queja por el importe percibido frente a la composición del salario fijado en el convenio colectivo de aplicación, así como los adicionales que debieron habérsele liquidado, conforme a la categoría invocada.
En primer lugar, comparto las conclusiones relativas a los pagos marginales que habitualmente cobraba el actor, aunque no en la cuantía.
La testifical ha sido ilustrativa en este aspecto, ya que Castro, Roldán, Alegre y Montiel Mártires coincidieron al manifestar que para cobrar, concurrían a la oficina donde se les impartían las instrucciones de trabajo, que les entregaban el recibo de sueldo y un sobre que contenía dinero en efectivo que no figuraba en el recibo, que percibían el dinero de a uno pero en el mismo lugar y momento, y expresaron que quien les abonaba el salario era el personal de Telefónica.
Todos indicaron que el importe era de aproximadamente $6.000 y que variaba según el tiempo trabajado y la producción.
La porción del salario registrado, aún cuando lo hubiera sido por una persona interpuesta (Binartorp SRL), es la que se extrae del informe de AFIP obrante a fs.210/211.
El salario percibido ascendió, según las declaraciones testimoniales, a la suma de $6.200 la que, como se verá, se aproxima al salario básico de convenio vigente para la época del distracto.
Propongo admitir, en tales condiciones, que el accionante percibía un importe mensual de $6.200.

b. Resta determinar el salario devengado.
El accionante sostiene que, sobre la base del importe percibido de $6.200, deben liquidársele los adicionales de convenio que fueron enumerados a fs.7 de la demanda y que reitera a fs.376 y vta. del memorial recursivo.
Los adicionales allí indicados, parten de un salario básico de $6.167, según la escala salarial vigente al momento de la desvinculación.
Los adicionales fijados en el CCT y a los que remite la escala salarial invocada por el recurrente son el adicional especial, $1.378; «acuerdo 17/6/2011», $424; y el adicional «vales alimentarios», $425, que totalizan un salario mensual de $8.394.
No dejo de advertir que la actora planteó en la demanda la inconstitucionalidad de aquellas normas violatorias de la naturaleza salarial de los rubros incluidos en la escala salarial homologada en el Acuerdo Nº 596/2013 E, con cita de los precedentes del Alto Tribunal dictados in re «P. c/D.» y G. M. c/P. SA» (ver fs.7 in fine y vta. primer párrafo).
Sobre el particular, he señalado que «la calificación plasmada en las actas acuerdo de referencia no se ajusta a las pautas descriptas por la Corte Federal en la causa «D. P. V. c/C. y M. Q. SA (D. 485. XLIV.), oportunidad en la que se señaló, en los considerandos 9 y 10 del fallo y con remisión, a su vez, a la doctrina de que emana del precedente ‘Pérez Aníbal clDisco SA’ (sentencia del 1º de setiembre de 2009), ‘…el trabajador constituye un sujeto de ‘preferente tutela constitucional, hallándose su salario protegido por un plexo normativo compuesto por disposiciones de la Ley Fundamental, así como de numerosos instrumentos de origen internacional, leyes de derecho interno y fallos de este Tribunal (causa citada, Fallos: 332: 2043, en especial considerandos 3°, 4°, 5° del voto de la mayoría y considerandos 7°, 8°, 10 del voto de los jueces Highton de Nolasco, Fayt y Argibay).
En tal sentido, hallándose ratificado por la República Argentina el Convenio nº 95 de la OIT, resulta claro que el concepto en cuestión reviste naturaleza salarial, a la luz de lo dispuesto en el art. 1º de dicho convenio, en cuanto establece que: ‘…el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar….’.
En este orden de ideas, el Alto Tribunal dispuso declarar la invalidez de la cláusula convencional mediante la cual se pactó el adicional no remuneratorio al que se aludiera en ese fallo – situación análoga a la que se presenta en autos-, en cuanto desconoce la naturaleza salarial de las prestaciones que allí se establecen.
Considero, en el mismo sentido, que la competencia de los jueces del trabajo comprensiva de los conflictos individuales de derecho (art. 20, ley 18.345), abarca la facultad de apreciar la validez o invalidez de los actos que incidan en la resolución de los referidos conflictos, aunque hayan sido homologados por actos administrativos, cuando se advierta, como en el caso, una violación a la protección del salario, tal como expresara en los párrafos anteriores, la que reviste rango supralegal (ver en sentido análogo, CNAT, Sala V, SD 68441 del 19/5/2006 in re ‘Vivas, Miguel Angel c/ Peugeot Citroen Argentina S.A. S/ despido’).
En la causa ‘Vivas’, se hizo expresa referencia en el voto del Dr. Simón, a actuaciones llevadas adelante en sede administrativa con motivo de los hechos que allí se debatían, de las cuales me permito resaltar lo expuesto en el sentido de que ‘…el ministro dejó sentado expresamente que «las particulares circunstancias individuales que – a criterio de los trabajadores- quitarían entidad jurídica al acto homologatorio deberán ser evaluadas por el Poder Judicial, ámbito éste donde se podrá dilucidar con amplitud la cuestión referida a los presuntos vicios denunciados’ (conf resol. MTESS 470/04 expte n° 655913.
Esto es, que expresamente el ministro hizo mérito de la posibilidad de revisión judicial de la homologación, cuestión ésta ajustada a derecho ya que el acto administrativo había tenido efectos respecto de terceros (ley 19549)…’.
En el mismo sentido, el Sr. Fiscal General ante esta Cámara al dictaminar en la causa ‘Moggio, Rodolfo c/ John Wyeth Laboratorios SA y otro s/ despido’ (Dictamen N1 41.263 del 26/10/2005, Sala IV), expresó que se admite, con carácter excepcional, la invalidez del acto jurisdiccional ‘de homologación’, en hipótesis de clara ilicitud y cuando se proyecta sobre derechos irrenunciables emergentes de las normas imperativas» (ver mi voto, in re «Ramírez Mónica c/Telecom Argentina SA s/diferencias de salarios», SD del COMPLETAR Distinta es la situación que se plantea con relación a la naturaleza de los conceptos «compensación mensual por viáticos» y «compensación tarifa telefónica», la que no ha sido adecuadamente controvertida, toda vez que no ha mediado planteo concreto alguno que conduzca a examinar los fundamentos de la concesión de esos beneficios puntuales.
Por ello, he de proponer que se rechace su inclusión en la conformación del salario que se solicita. Propicio, pues, fijar el salario mensual devengado