EXPTE. N° 58.267/2.013,
M. L. A. c/ E. M. G. SA Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC.TRAN. C/LES. O MUERTE) JUZG N° 78

Buenos Aires, a los 22 días del mes de noviembre de 2017, reunidas las Señoras Jueces de la Sala «J» de la Excma.Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, a fin de pronunciarse en los autos caratulados: «M. L. A. c/ E. M. G. SA Y OTRO s/DAÑOS Y PERJUICIOS (ACC.TRAN. C/LES. O MUERTE)»
La Dra. Beatriz A. Verón dijo:
La sentencia de grado (fs.325/333) hace lugar a la demanda, en consecuencia condena a Empresa Monte Grande SA a abonar a L.A. Sánchez una suma de dinero, intereses y las costas del proceso. Hace extensiva la condena a «Mutual Rivadavia de Seguros de Transporte Público de Pasajeros».
La actora y la demandada junto con la citada en garantía, apelan y expresan agravios a fs. 359/363 y fs. 365/368; los cuales fueron contestados por los últimos nombrados a fs. 370/374vta. y la actora a fs. 375/376vta. Trataré a continuación los reproches proferidos.

1.1.- Incapacidad sobreviniente.

La instancia de grado hace lugar a la incapacidad psicofísica en la suma de $40.000. La actora, reprocha que el juez a quo trate en forma unificada a la indemnización por las secuelas físicas, psicológicas y tratamiento, no ponderando las particularidades de cada caso. El rechazo del daño psicológico, a pesar que el perito otorga un grado de incapacidad del 10%, por ello reclama la elevación de la suma. Las demandadas, en sus críticas sostienen que la suma no se corresponde con las secuelas físicas padecidas por la actora, por ende, solicitan su reducción. Esta partida se refiere esencialmente a una merma de aptitudes, secuelas o disminución física o psíquica luego de completado el período de recuperación, que sufre el individuo que incide en la obtención de lucros futuros, sea en las tareas que habitualmente suelen desempeñar o en otras; es una chance frustrada de percepción de ganancias. Pero el daño no se agota en ello, ya que, además, comprende cualquier disminución mensurable económicamente que experimente el dañado con incidencia en su patrimonio (Trigo Represas, Félix A.-López Mesa, Marcelo J. «Tratado de la responsabilidad civil», La Ley, Bs. As. 2006, vol.»Cuantificación del Daño», pág.231 y sigs.; CSJN, Fallos 308:1109, 312:2412; 315:2834, 318:1715, 326:1673; esta Sala Expte. nº76.437/1999. «Sosa, Jorge Alberto c/López, Carlos Alberto y otros s/daños y perjuicios» del 02/03/2010; Expte. nº 34.996/07.»Chiaradia de Carecchio, Rosa c/Transporte Larrazabal y otros s/daños y perjuicios» del 23/03/2010; Expte. nº69.932/2002.»Ledesma, Ramona Graciela c/Acosta, Miguel Ángel y otros s/daños y perjuicios del 30/03/2010; Expte. nº31.575/92.»García, Claudia Marcela c/Zilbergleijt, Gastón Martín s/daños y perjuicios».Expte. nº70.449/92.»Legarreta, Hernán Pablo c/Zilberglijt, Gastón Martín y otro s/daños y perjuicios».Expte. nº 65.170/91.»Tabeada, Mario Rubén c/Zilbergleijt, Gastón Martín s/daños y perjuicios» Expte. nº72.347/91. «Majul, Eugenio c/Zilbergleijt, Gastón Martín s/ daños y perjuicios» del 29/04/2010, Expte. nº95.392/2004. «Lioni, Fernando Javier c/Vaccaro, Gustavo y otros s/daños y perjuicios» del 2/3/2011, Expte. Nº2.769/2007.»Chiodo, María Cristina y otro c/Corvalán, Roberto Mauricio y otros s/daños y perjuicios» del 22/3/2012, Expte. nº 71.856/2007.»Guzman Rivas, Gladys Orofina c/Liway, Daniel Alberto y otros y otros s/daños y perjuicios» del 15/5/2012, Expte. nº16.814/2008.»Ibáñez, Silvia Marisol y otra c/Maibroda, Horacio Jorge y otros s/daños y perjuicios» del 26/9/2012, Expte. nº42.075/2009.»Vara; María del Carmen c/Metrovías SA s/daños y perjuicios» del 25/10/2012, Expte. n°82.106/2.012, «Dure, Aquino Lisandro c/RamirezSantillan Mariano y otros s/daños y perjuicios», del 21/3/2012, Expte. n°60.897/2010.»Elsztein, Lidia Susana c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/daños y perjuicios». Expte. N°CIV 27857/2014, «Mouzo, Valeria Edit Luján c/Empresa Distribuidora y Comercializadora Norte SA s/daños y perjuicios», del 13/6/2017, entre muchos otros).
En materia de procesos de daños y perjuicios, la prueba pericial resulta de particular trascendencia en lo que se refiere a la existencia y entidad de las lesiones por las que se reclama. Cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos y científicos, la sana crítica aconseja -en principio- que frente a la imposibilidad de oponer argumentos de igual naturaleza y de mayor certidumbre, se acepten sus conclusiones (esta Sala, Expte. nº 115.605. «Elefteriu Zonca, Eduardo y otro c/Consorcio de Propietarios Bolivar 1867/69/75/87 s/daños y perjuicios» del 4/6/2009; Expte. nº 32.650/2005.»Sánchez, Romina Mabel c/La Mediterránea SA y otro s/ daños y perjuicios» del 10/9/2009; Expte. nº34.502/2007.»Perkele, Alejandra Catalina c/ Birriel, Luis Alejandro y otros s/daños y perjuicios» del 31/8/2010; Expte. nº 114.916/2003. «Ghiorso, Elsa Noemí c/ Pérez, Héctor Oscar y otros s/ daños y perjuicios» del 17/2/2010; Expte. nº 29.511/2005.»Galarza, Diego Nicolás c/Figueroa, Marta s/daños y perjuicios» del 25/05/2010; Expte. nº 95.392/2004, «Lioni, Fernando Javier c/Vaccaro, Gustavo y otros s/daños y perjuicios», del / /2011; Expte. nº35.103/2008, «Lensina, Anselmo Simeón c/ Estado Nacional y otros s/daños y perjuicios» del 06/3/2012; Expte. n° 75.955/2.009, «Di Gregorio, Antonio Ángel c/Sánchez, Florencio Fausto y otros s/daños y perjuicios» del 11/02/2.014; Expte. n°51.328, «Capano, Yanina c/ Servia, Héctor Ariel y otros s/daños y perjuicios», del 04/9/2.014, entre otros).
Antes de avanzar, debo dejar en claro, que analizaré las argumentaciones de las partes, conducentes y relevantes para decidir el caso, como así también, ponderaré las pruebas que estime apropiadas para tal fin (CSJN, Fallos. 258:304, 262:222, 265:301, 272:225, 274:113, 278:271; 291:390, 305:537, 307:1121, entre otros y remarcado por destacada doctrina: Fassi, S.-Yáñez, C. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado, Anotado y Concordado», t.1, pág. 825; Fenochietto, C.-Arazi, R. «Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Comentado y Anotado» T.1, pág. 620; Aragoneses Alonso «Proceso y Derecho Procesal», Aguilar, Madrid, 1960, pág. 971, párrafo 1527; Calamandrei, P. «La génesis lógica de la sentencia civil», en «Estudios sobre el proceso civil», págs. 369 y ss.). Partiré de la experticia practicada a fs.286/288, previa realización de examen en la zona afectada, estudios complementarios, consideraciones médico legales el perito arriba a la conclusión, que la actora presenta secuelas de traumatismo de tobillo derecho, con leve edema crónico y rigidez, que está relacionado con un traumatismo violento por accidente como el descripto en la demanda, lo que genera una incapacidad parcial y permanente del 4% que guarda relación causal con los hechos. Refuerza, la contestación brindada a fs. 298/vta. En el estudio psiquiátrico (fs.220/227) no se desprende un daño psíquico con un porcentaje de incapacidad, por ello, resulta ajustado el rechazo de este aspecto de la incapacidad sobreviniente. Sí es aconsejado un tratamiento psicoterapéutico por lo menos de 6 meses, con una frecuencia de una sesión semanal. Cuando, como en el caso, el perito determina que el trastorno mental que presenta su examinado amerita un tratamiento por especialistas, indicándolo al juez, el damnificado puede percibir ese monto, como un rubro más del resarcimiento, incluso en el caso de que decida no hacer ningún tratamiento, y cargar con el peso de su malestar.
Así lo sostiene nuestra Corte Suprema: «en cuanto al tratamiento psicológico aconsejado, a razón de una sesión semanal durante un año, se trata de un gasto que debe ser indemnizado, por cuanto supone erogaciones futuras que constituyen un daño cierto indemnizable (art. 1067 del Código Civil)» (C.S.J.N., 28/05/2002, «Vergnano de Rodríguez, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otro», Fallos 325:1277).
Lo científico llega hasta el momento de establecer que, por la patología que el perito ha detectado, la persona necesita o puede beneficiarse con un tratamiento. A partir de ese momento, se pone en juego un criterio de apreciación, tanto para la distribución de los porcentajes, como para la duración y costos de tratamiento. No es una mera conjetura, porque hay elementos clínicos que la convalidan, pero tampoco es una opinión científicamente demostrable» (Conf. Risso, Ricardo E. «Daño Psíquico - Delimitación y diagnóstico. Fundamento teórico y clínico del dictamen pericial», E. D. 188-985; esta Sala,Expte. Nº 76.361/2004. «Slemenson, Héctor B. c/ Antonini, Delia O. s/ daños y perjuicios» del 16/2/2010, Expte. Nº 69.932/2002. «Ledesma, Ramona Graciela c/ Acosta, Miguel Ángel y otros s/ daños y perjuicios» del 30/3/2010, Expte. nº16.193/206, «Durante, Cristian Gabriel c/Silva, María Antonia y otros s/daños y perjuicios», del 21/3/2013).
Tomo en consideración todos los aspectos de la cuestión, y entiendo, que configuran en el caso el supuesto previsto en el art. 165 tercer párrafo del Código Procesal, al disponer que la sentencia fijará el importe del crédito o de los perjuicios reclamados, siempre que su existencia esté legalmente comprobada (esta Sala, Expte. nº 76.151/94. «Taboada, Carlos David c/ Lizarraga, Luis Martín s/ daños y perjuicios»del 10/12/09; Expte. nº 34.290/2006, «Fridman, Hernando c/ Escalada, Héctor Daniel y otro s/ daños y perjuicios», del 27/8/2010; Expte. nº37.541/2007. «García, José Luis c/ Transportes Automotores Riachuelo SA s/daños y perjuicios», Expte. n° 47.756/2010.»Fernández, Víctor Hugo c/Carrizo, Francisco Antonio y otro s/ daños y perjuicios» del 11 /7/2013; Expte. n°99.144/2.010, «Alvarenga Nuñez, Faustino c/ Serantoni, Néstor Rodolfo y otros s/daños y perjuicios» del 4/9/2.014; Expte. n°43.355/2.011, «Tejerina Roldán, Paula Gabriela c/ Transportes Atlántida SA Comercial y otros s/daños y perjuicios», del 25/6/2015). En base a ello, propongo, confirmar la suma presupuestada (art. 165 mencionado) a la fecha de la sentencia de grado.

1.2.- Daño moral.

La sentencia en crisis receptó este concepto en la suma de $20.000. La actora previa mención de antecedentes jurisprudenciales y doctrina, indica que debe tenerse en consideración las circunstancias del hecho y en qué medida los padecimientos ocasionados pudieron haber significado un grado de afectación, quebrantamiento espiritual, por ello, reclama una indemnización mayor por este concepto. El daño moral, no queda reducido al sufrimiento, dolor, desesperanza, aflicción, etc. sino que, a más de ello, apunta a toda lesión e intereses (jurídicos) del espíritu (Bueres, Alberto J., «El daño moral y su conexión con las lesiones a la estética, a la sique, a la vida de relación y a la persona en general», en» Revista de Derecho Privado y Comunitario», Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, nº 1, 1992, p. 237 a 259; Pizarro, Ramón Daniel, «Reflexiones en torno al daño moral y su reparación», en J.A. 1986-111-902 y 903; Zavala de González Matilde, «El concepto de daño moral», J.A., 985-I-727 a 732).
El daño moral importa una minoración en la subjetividad de la persona de existencia visible derivada de la lesión a un interés no patrimonial, que habrá de traducirse en un modo de estar diferente de aquél en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de éste, y anímicamente perjudicial (Pizarro, Ramón, Vallespinos, Carlos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones, t. 2, pág. 641).
A la hora de precisar el resarcimiento, debe examinarse el «resultado de la lesión», es decir, de qué manera y con qué intensidad el agravio contra la persona le ha causado un perjuicio. Los bienes personalísimos no pueden ser cuantificados en más o menos, pero el sujeto puede sufrir más o menos a consecuencia de la lesión, y también el juez tiene que graduar de la misma manera la indemnización ya que no siempre es igual el daño moral derivado de actividades lesivas análogas.
Por tanto, rige el principio de «individualización del daño» y las circunstancias de la víctima suelen dimensionar de distinta manera, inclusive en el ámbito espiritual, las derivaciones de una lesión similar debe quedar librada al prudente arbitrio judicial, habiendo muchos casos en los que el daño moral es mucho más importante que el daño material (Borda, Guillermo, «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones», t. I, pág. 175; Zavala de González, Matilde, Código Civil y Normas Complementarias, BueresHighton, Hammurabi, t. 3A, págs. 171-2; v. interesante alusión en «Revista de Derecho de Daños» 2009-3 «Daño a la Persona»: Rey de Rinessi, Rosa Nélida-Rinessi, Antonio Juan, «La Ubicación del Daño Moral», pág.27; Ritto, Graciela «Cuantificación de daño moral-Un abordaje novedoso y ejemplificador», publicado en la LL del 26/03/2008). Esta Sala ha resuelto que la fijación del resarcimiento por daño moral en una cierta proporción con respecto a los daños patrimoniales es improcedente, como así también, el lapso de curación de las secuelas. Ninguna relación media entre la existencia, magnitud de esos perjuicios, a lo cual debe agregarse, que tienen una naturaleza jurídica distinta en razón de que tutelan distintos bienes jurídicos (Expte. nº89.021/2003, «Procopio, Fernando Antonio y otro c/ Piñero, Ernesto Emir y otros s/daños y perjuicios» del 11/02/2010; Expte. nº 89.107/2006, «Ivanoff, Doris Verónica c/Campos, Walter Alfredo s/ daños y perjuicios del 22/03/2010; Expte. nº95.582/2.006.»Álvarez, Martín Hugo c/Línea 22 SA y otros s/daños y perjuicios» del 25/06/2010; Expte. nº 29.511. «Galarza, Diego Nicolás c/Figueroa, Marta s/daños y perjuicios» del 20/05/2010; Expte. nº30.726/2004. «Gibelli,Beatriz Amalia y otro c/Vega, Alejandro Humberto y otros s/daños y perjuicios» del 31 /08 /2010; Expte. nº 95.392.»Lión, Fernando Javier c/Vaccaro, Gustavo y otros s/daños y perjuicios» del 02/3/2011, Expte. nº16.193/206, «Durante, Cristian Gabriel c/ Silva, María Antonia y otros s/daños y perjuicios», del 21/3/2013, Expte. n° 109.342/2009, «Torres, Daniel Eduardo c/Autopistas Urbanas SA y otro s/ daños y perjuicios», del 26/11/2015, entre otros).
A la luz de estos conceptos, propicio confirmar la suma presupuestada, a la fecha del decisorio apelado (art. 165 mencionado).

1.3.- Daño Punitivo.

La sentencia en crisis rechaza este reclamo.
La actora reprocha esta solución, la que abona también, con citas jurisprudenciales y doctrinarias, y remarca que el actor comienza a subir al transporte público y el chofer arranca la unidad sin tomar la más mínima seguridad de que todos los pasajeros estén arriba del mismo. El deber de seguridad se encuentra en cabeza de los demandados, los pasajeros son meros usuarios. En lo tocante al «daño punitivo» –figura normada en materia consumeril en el art. 52 bis de la ley 24.240 y sus modif.–, coincido con el análisis practicado por el juez de grado que lo estimó improcedente en el caso de autos. En efecto, se discute en doctrina el alcance que cabe asignar a la punición en el ámbito de la responsabilidad civil, si es que correspondiera asignarle alguno, tópico que resulta objeto de encendidas polémicas en la doctrina autoral, tal como lo reflejan los autores del Anteproyecto en los «Fundamentos» del Código Civil y Comercial (V, pto. 4.1). Para la mayoría de los autores de cuño continental romano (empezando por los franceses que rechazan vigorosamente que pueda asumir el carácter de función del sistema), en general se considera que al derecho de daños no le compete «castigar» sino únicamente «resarcir» a la víctima con el límite del valor de los perjuicios, y así cabe señalar que esta figura reconoce como antecedente inmediato a los punitivedamagesdel derecho anglosajón (en el Anteproyecto de 2012, se utilizó la denominación «sanción pecuniaria disuasiva») (Ubiría, Fernando Alfredo, Derecho de Daños en el Código Civil y Comercial, AbeledoPerrot, 2015, pág. 69). Para importante doctrina (Zavala de González, Pizarro y Vallespinos) la función punitiva es útil pues permite sancionar a quien causa daños intencionalmente con el propósito de obtener una ventaja o provecho, y resulta de aplicación únicamente cuando la reparación del perjuicio se muestra insuficiente para alcanzar el restablecimiento pleno de la legalidad ya que subsiste un beneficio derivado directamente del ilícito.
Pues bien, además de lo desarrollado en extenso en el fallo en crisis y a la escasa jurisprudencia a la que ha dado lugar hasta la fecha en función de su naturaleza fuertemente debatida (ver entre otros el notable trabajo de Alberto Bueres y Sebastián Picasso, «La función de la responsabilidad civil y los daños punitivos», en «Revista de Derecho de daños» (año 2011), «Daños punitivos» (N°2), pág. 63 y ss.), considero que la suma por la que en definitiva prospera la acción resulta ajustada a derecho conforme a las distintas particularidades y circunstancias del caso, pues en definitiva tal crédito importa el respeto a la integridad indemnizatoria conforme al principio emergente del art. 1083 del Código de Vélez y art. 1740 del CCyCom. (esta Sala,Expte. N° 4.457/2.014. «Holodovsky, Cynthia Clarisa c/ Maffei, Vanesa s/ Reajuste de Convenio» del 21/04/2016). A la luz de lo expresado, propongo, confirmar la decisión alcanzada en la anterior instancia.