En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 30 días del mes de junio de 2.017, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden: La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. La sentencia de fs. 756/761 ha sido recurrida por las partes a tenor de los memoriales de agravios que lucen a fs. 762/767 (parte actora) y a fs. 768/769 (parte demandada).
Estas presentaciones merecieron las oportunas réplicas que lucen a fs. 779/782 y fs. 783. Por otra parte, a fs. 789 el perito médico apela los honorarios que le fueron regulados, por considerarlos exiguos.

II. Memoro que en los presentes autos, el Sr. Juez A Quo decidió receptar –en forma parcial- el reclamo deducido por la accionante. En su pretensión inaugural, la actora requirió la cancelación de los conceptos salariales e indemnizatorios que incluyó en la liquidación de demanda, adeudados al producirse la desvinculación decidida por la empresa. Expresó que la causa alegada por la compañía para rescindir la relación de empleo (abandono de trabajo, cfr. art. 244 LCT) encubrió fines discriminatorios, toda vez que la empleadora conocía sus padecimientos de salud (epilepsia) y aprovechó las particulares circunstancias que a raíz de su enfermedad se hallaba atravesando para configurar el cuadro del que finalmente se aprovechó para concluir en el distracto. Para decidir, el Sr. Magistrado que me precedió examinó las constancias del expediente (en especial, la prueba informativa, intercambio telegráfico y la pericia médica) y consideró que la medida rescisoria adoptada por la demandada y basada en la figura del abandono de trabajo resultó apresurada y por lo tanto, ilegítima.
Por ello, decidió el progreso de los rubros indemnizatorios derivados de una desvinculación incausada. Fueron incluidos en la condena los conceptos que se individualizaron en la liquidación efectuada a fs. 760 del fallo y resultaron desestimadas las sanciones con fundamento en la Ley 24.013 toda vez que no resultó acreditado el ingreso de la dependiente en la fecha alegada en la demanda y tampoco fueron verificados incumplimientos registrales.
El anterior judicante decidió desestimar el resarcimiento por daños y perjuicios, por considerar que la ruptura no obedeció a la causal de discriminación que la reclamante indicó. Tampoco progresó la acción respecto de las personas físicas que resultaron demandadas al no hallarse verificados los presupuestos que habiliten la extensión de responsabilidad que fue peticionada en el escrito inaugural, imponiéndose la costas procesales por su intervención en el orden causado. En el pleito fue incorporada –a instancias de las demandadas- la empresa MAPFRE ARGENTINA ART S.A. en calidad de tercero (art 94 CPCCN). En oportunidad de resolverse los alcances de los planteos formulados en la demanda y las posturas de los respondes, el Sr. Juez de grado consideró inoficiosa la presencia de la aseguradora en este proceso, razón por la cual juzgó desinteresarla del pleito y dispuso que sea la parte demandada quien asuma las erogaciones por la actuación de Mapfre Argentina ART SA, así como también las costas por el progreso parcial de la acción en la que resultó objetivamente vencida.

III. La parte actora apela el pronunciamiento dictado en anterior etapa. Se queja frente a lo resuelto por el anterior juzgador, quien consideró que no resultó comprobada la fecha de ingreso que denunció en su demanda.
Critica la valoración de la prueba testimonial como fundamento de los extremos que pretendió acreditar. Apunta la existencia de omisión en el análisis del Sr. Juez A Quo, respecto de la presunción prevista por el art. 55 LCT al concluir la prueba pericial contable frente a la falta de exhibición de los libros y registros de la empresa. Insiste en la existencia de un despido discriminatorio y la procedencia de la pretensión de «daño moral» por dicho motivo.
Cuestiona el rechazo de la demanda respecto de las codemandadas en forma personal (Luisa Sotelo y María Alejandra Goyeneche Roux y peticiona la revisión en la imposición de las costas.
A su turno, las codemandadas también apelan el fallo de Primera Instancia. Se agravian frente a lo decidido por el Sr. Juez de grado y controvierten el razonamiento que lo condujo a resolver en forma contraria a las defensas articuladas.

IV- Para comenzar, considero apropiado analizar los términos volcados en el memorial recursivo deducido por la parte accionada. Adelanto que, bajo la óptica de mi análisis, los planteos deben ser considerados desiertos.
En efecto, una atenta lectura de las expresiones que se vuelcan en la presentación de la demandada, permite concluir que las previsiones del art. 116 L.O. no se hallan cumplidas.
La crítica que intenta no alcanza a rebatir la decisión adoptada por el Sr. Juez de grado toda vez que no se aportan elementos de envergadura que logren rebatir los fundamentos de la decisión de origen, tampoco consigna cuáles son los errores de hecho o de derecho que imputa a la decisión adoptada por el anterior sentenciante y sólo se limita a insistir en la postura que fue esgrimida en oportunidad de efectuar su defensa, situación que ya ha sido evaluada y desestimada en la anterior instancia.
Por lo expuesto, propicio el rechazo de los cuestionamientos interpuestos por la accionada. En cuanto a los tópicos de los agravios que dedujo la parte actora y respecto al primero de ellos que controvierte la decisión del anterior juzgador al desestimar la pretensión de la fecha de ingreso que alegó en el inicio; considero que –de compartirse la solución que propicio- lo resuelto en anterior instancia deberá ser confirmado.
Coincido con el análisis y la valoración de la prueba testimonial que efectuó el Sr. Juez de anterior instancia.
Los argumentos a los que acude la parte actora para insistir en la evaluación de las afirmaciones de las declarantes (Ottobre, fs. 325/326 y Medina, fs. 332/334) no alcanzan para conmover la decisión adoptada en grado –la cual, reitero, comparto-.
Agrego que, conforme lo previsto por el art. 386 CPCCN, el examen de las impugnaciones que oportunamente fueron deducidas a fs. 348/350 y 356/358 convencieron al anterior sentenciante que -en lo atinente a la fecha de ingreso que se debatió- dichos elementos no alcanzaron para avalar la postura de la parte actora en el inicio de su reclamo, sin que existan otras constancias que permitan decidir en sentido contrario.
No resulta veraz lo apuntado por la quejosa respecto a la omisión de evaluar los alcances de la presunción prevista en el art. 55 LCT al culminar la prueba pericial contable sobre los registros de la parte demandada (v. lo resuelto fs. 575). Una atenta lectura del pronunciamiento apelado (v. en especial fs. 758 considerando V) contradice la afirmación de la parte actora.
Y resalto, tal como lo indicó el Sr. Magistrado que me precedió, la falta de idoneidad sobre el punto que la presunción en cuestión alcanza, en tanto que no puede proyectarse a las afirmaciones que la parte actora sostiene, por tratarse las constancias de dichos registros, de anotaciones conformadas unilateralmente por la parte empresaria, sin injerencia alguna de la parte dependiente y, en el mejor de los supuestos para la parte actora, presumiblemente ningún dato distinto a los recabados en el recibo agregados en autos (v.fs.52) podrían aportar porque, lógicamente, no podrían rebatir su propio aporte de prueba (v. fs.61, sobre de documental de la parte demandada, que contiene el recibo cuya copia acompañó la contraria a fs. 52).
En el mismo sentido que ha sido resuelto en los párrafos que anteceden, la crítica que ensaya en el segundo tramo de sus planteos recursivos sobre la forma en que ha sido apreciada la prueba, no resultará favorable. Sin perjuicio de apuntar que las manifestaciones resultan expresiones de disconformidad con lo resuelto por el anterior juzgador y, a mi modo de ver, no constituyen de por sí un agravio, destaco que introduce extremos que no se condicen con lo ventilado en este pleito (último párrafo de fs. 763 en donde referencia la existencia de un periodo de prueba).
Finalmente corresponde agregar sobre el valor convictivo de los diferentes elementos que se adunan al proceso, que la selección y valoración de las pruebas es una facultad exclusiva de los jueces de la causa quiénes, en virtud de lo prescripto en el art.386 del CPCCN, pueden considerar las que estimen relevantes y conducentes para la mejor solución del litigio y dicha norma exige a quien juzga que el análisis que realice se efectúe de acuerdo a los principios de la sana crítica, apreciando el valor probatorio de las pruebas colectadas en conjunto. En cuanto al daño moral que solicita como reparación al haberse configurado un despido discriminatorio fundado en razones de la enfermedad de la accionante, considero que deberá atenderse positivamente la cuestión.
Por ello, no coincido con la decisión de anterior grado y sugiero se modifique lo resuelto.
En lo puntual, respecto de la carga de la prueba a los fines de demostrar la discriminación alegada, vale recordar que, en virtud de la naturaleza de esta cuestión en controversia, rige con amplitud el principio de la prueba dinámica, en el sentido que basta que la actora proporcione algunos indicios serios de haber sufrido discriminación, para que se invierta el onus probandi y se desplace hacia la empleadora la carga de acreditar la legitimidad de su obrar.
Así está establecido en la reglamentación del Art. 6° inciso c de la ley 26.485 sobre Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres, por el decreto 1011/2010. Por otra parte, esta regla es coincidente con la doctrina sentada por la Corte Federal en el caso «Pellicori» (Fallos 334: 1387), precedente en el que el Máximo Tribunal predicó que: «En los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, y la evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica».
Considero pertinente agregar que, respecto de la medida rescisoria, se constató la ausencia de una explicación razonable de la demandada acerca de que su decisión de desvincular tuvo como base parámetros objetivos ajenos a toda discriminación. Por el contrario, las constancias probatorias aportadas a la causa me llevan a conjeturar que el despido decidido por la empleadora y fundado en la causa de abandono de trabajo resultó intempestivo y, en su caso, apresurado, tal como lo concluyó en anterior sentenciante.
Estimo que lo declarado por las testigos Ottobre Carolina (v. fs. 325/326) –testigo común a las partes- y por la testigo Medina (v. fs. 332/334) en lo que hace a esta cuestión, constituyen indicios fehacientes que me convencen respecto a que la decisión rescisoria de la empleadora obedeció a la enfermedad que –aunque no se halla discutido el conocimiento de la empresa respecto de la misma- obstaculizaba su continuidad en el empleo.
Al respecto, memoro que la testigo Ottobre indicó: «…que la actora tenía una enfermedad, que era Epilepsia.
Que a raíz de la enfermedad de la actora tenían conflictos con las demandadas, que un día que faltó la actora, las dueñas se molestaban por eso. Que la actora faltaba por su enfermedad.
Que sabe que faltaba por la enfermedad porque la veía mal días anteriores, y porque cuando volvía la actora le comentaba que había sido por eso y tenía certificados médicos que lo comprobaban.
Que sabe que las dueñas se enojaban porque estaba ahí y se notaba las disconformidades por parte de ellas...» En el caso de Medina sostuvo que : «…Que (la actora) dejó de trabajar porque se descompuso y justo a la dicente le toco una semana de vacaciones y cuando volvió se enteró que la actora había sido despedida…» Si bien no soslayo que las declaraciones –como anteriormente se ha puntualizado- fueron objeto de críticas en el plazo que dispone el art. 90 de la L.O. (v. fs. 348/350 y fs. 356/358) lo cierto es que las mismas se esfuerzan en atacar la idoneidad de los dichos en lo que intentaba probar la fecha de ingreso de la parte trabajadora, mas no respecto de lo anteriormente transcripto.
Entonces concluyo que, lo expuesto, resulta indicio suficiente para considerar un escenario fáctico en donde la decisión de la parte demandada permite presumir la existencia de una conducta discriminatoria por razones de salud.
Y, como anteriormente se reseñó, la parte demandada no pudo comprobar las razones invocadas para despedir (abandono de trabajo que – como se ha visto- no se configuró).
Frente a ello entiendo que la segregación laboral se fundó en razones de enfermedad configurando un supuesto de despido discriminatorio.
Queda claro, entonces, que la demandada incumplió los estándares internacionales de derechos humanos, específicamente la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (Cedaw), de rango constitucional, que en su artículo 11 obliga al Estado a adoptar todas las medidas apropiadas para asegurar el derecho al trabajo como derecho inalienable de todo ser humano y 6° inc. a) de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer «Convención de Belem do Pará», ratificada por Ley 24632 de 1996, que incluye el derecho a ser libre de toda forma de discriminación, instrumentos internacionales que en conjunto, constituyen el soporte de las disposiciones contenidas en la Ley 26485 y su D. Reglamentario 1011/2010 de Protección Integral a las Mujeres que garantiza el derecho de la mujer a vivir una vida sin violencia y específicamente contempla y reprime las conductas que afectan «…la vida, la libertad, dignidad, integridad física y psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal…» y en su art. 6° inc. c) establece que una de las modalidades de la forma en que se manifiesta la violencia laboral consiste en aquella conducta, acción u omisión que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo público o privado y que obstaculiza, entre otros, la estabilidad o permanencia en el empleo, acarreando como consecuencia un perjuicio a la salud psicológica, padecimientos verificados mediante los certificados médicos agregados, historia clínica y la producción de la pericia médica; generándose el derecho al reconocimiento legítimo a una reparación por daños y perjuicios, tal como fue peticionada en el inicio.
A los fines de su cuantificación, memoro que el daño moral es la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físicos, inquietud espiritual, o agravio a las afecciones legítimas y, en general, toda clase de padecimientos no susceptibles de apreciación pecuniaria. Su traducción en dinero se debe a que no es más que el medio para enjugar, de un modo imperfecto pero entendido subjetivamente como eficaz por quien lo reclama, un detrimento que, de otro modo, quedaría sin resarcir. Siendo eso así, se trata es de reconocer una compensación pecuniaria que haga asequibles algunas satisfacciones equivalentes al dolor moral sufrido, el cual se encuentra receptado en los arts. 522 y 1078 del Código Civil (actuales arts. 51, 52 y 1738 Código Civil y Comercial Ley 26.994) y adquirió rango constitucional a través del art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, pues en el artículo 5 apartado 1 del Pacto de San José de Costa Rica (Ley 23.054) encuentra la debida tutela.
Además tengo en cuenta que nuestro más Alto Tribunal ha señalado que debe considerarse el carácter resarcitorio de este rubro, la índole del hecho generador de la responsabilidad y la entidad del sufrimiento causado, lo que no tiene necesariamente que guardar relación con el daño material, pues no se trata de un daño accesorio a éste (conf. Fallos: 321:1117, 323: 3614 y 325:1156, entre otros); que el dolor humano es apreciable y que la tarea de quien juzga es realizar la justicia humana; no se trata de una especulación ilícita con los sentimientos sino de darle a la víctima la posibilidad de procurarse satisfacciones equivalentes a lo que ha perdido. También la CSJN ha expresado que aun cuando el dinero sea un factor inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado. En este orden de ideas, el dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para restablecer el equilibrio en los bienes extra - patrimoniales» (conf. Fallos 334: 376, Considerando 11º y Recurso de Hecho V.G.B. c/ Hospital Vicente López y Planes Unidad Hospitalaria de General Rodríguez s/ accidente de Trabajo» V.206.XLV.R.HE del 04/06/2013). En virtud de las consideraciones expuestas, propongo receptar la indemnización en concepto de daño moral y; teniendo en cuenta las circunstancias del caso, el tiempo de servicio, edad, su situación personal, su condición de mujer y una remuneración de $ 850 al mes del distracto –marzo de 2.010- (cf. lo resuelto en el fallo a fs.759 párrafo primero) propicio condenar a la empresa demandada al pago de una indemnización en concepto de daño moral que estimo prudente, justa y equitativa, fijar en la suma de $ 30.000.- (art.165 del CPCCN y 35 de la ley 26.485), monto que devengará los intereses, desde la fecha del despido y hasta su efectivo pago. Por todo lo expuesto, en atención al nuevo análisis de la cuestión que propongo, en definitiva el capital de condena deberá elevarse a la cantidad de $ 34.780,16 ($ 4.780,16 conf lo resuelto en anterior instancia + $ 30.000 en concepto de daño moral) suma a la que deberán adicionarse los intereses desde que cada cantidad resultó adeudada y hasta su efectiva cancelación, conforme la tasa de interés dispuesta en anterior grado (que arribó libre de cuestionamiento a esta etapa).

Por último, el agravio tendiente a extender la responsabilidad en la condena respecto de las personas físicas demandadas no deberá ser atendido. La parte quejosa introduce extremos que no han sido los esgrimidos al demandar y tampoco rebate los fundamentos de lo decidido por el Magistrado de grado; consecuentemente el tema propuesto se trata de una pretensión que no ha sido introducida en el libelo inaugural y, por lo tanto, por imperio de lo prescripto por el art. 277 del CPCCN exenta de tratamiento en esta etapa del proceso. Motivo por el cual propicio se confirme la decisión de anterior instancia.

V. En cuanto a las demás alegaciones del memorial recursivo, tengo en cuenta que es jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que no resulta necesario seguir a las partes en todas y cada una de sus argumentaciones, bastando hacerse cargo de las que resulten conducentes para la decisión del litigio (ver Fallos 272:225; 274:113; 276:132; 280:230, entre muchos otros) y, con tal base, no las encuentro eficaces para rebatir la valoración precedentemente realizada.

VI. La apelación de los honorarios deducida por el perito médico no será receptada, en tanto entiendo que la regulación formulada en anterior grado se ajustada al mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos realizados, el resultado del pleito y a lo normado por el art.38 de la LO, razones por la cual propicio sean confirmados.

VII. Las costas de Alzada deberán ser soportadas por la parte demandada (art. 68 CPCCN). Además, sugiero regular los honorarios correspondientes a la representación letrada de la actora y de la demandada, en el 27% y el 25% -respectivamente- a cada parte, de lo que les corresponda percibir por su actuación en la anterior etapa (artículo 14 ley 21.839).

VIII. Consecuentemente, de compartirse mi voto correspondería:

1) Modificar el fallo apelado, con los alcances conferidos en el tratamiento de los agravios y elevar el monto de la condena en la suma de $ 34.780,16.- (Pesos treinta y cuatro mil setecientos ochenta con dieciséis centavos) suma a la que deberán adicionarse los intereses desde que cada cantidad resultó adeudada y hasta su efectiva cancelación, conforme la tasa de interés dispuesta en anterior grado;

2) Confirmar en lo demás el fallo apelado en todo lo que ha sido materia de apelación y expresión de agravios.

3) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada (art.68 del CPCCN) y regular los honorarios conforme se expresa en el considerando VII).

El Doctor Miguel Ángel Maza dijo: Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos. A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE:

1) Modificar el fallo apelado, con los alcances conferidos en el tratamiento de los agravios y elevar el monto de la condena en la suma de $ 34.780,16.- (Pesos treinta y cuatro mil setecientos ochenta con dieciséis centavos) suma a la que deberán adicionarse los intereses desde que cada cantidad resultó adeudada y hasta su efectiva cancelación, conforme la tasa de interés dispuesta en anterior grado;
2) Confirmar en lo demás el fallo apelado en todo lo que ha sido materia de apelación y expresión de agravios;
3) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada (art.68 del CPCCN) y regular los honorarios conforme se expresa en el considerando VII);
4) Hágase saber a las partes que, de conformidad con lo establecido en las Acordadas Nro. 11/14 de fecha 29/04/14 y Nro. 3/15 de fecha 19/2/2015 de la CSJN, deberán adjuntar copias digitalizadas de las presentaciones que efectúen, bajo apercibimiento de tenerlas por no presentadas.
Regístrese, notifíquese, oportunamente comuníquese (art.4º, Acordada CSJN Nº 15/13) y devuélvase.