A 51935/2013
«A., P. G. c/ R., L. A. y otros s/ Daños y Perjuicios»
EXPTE. n.° 51.935/2013

Parte II

Por otra parte el criterio que se propone en este voto respeta el principio de reparación integral de todas las consecuencias de la incapacidad sobreviniente, aunque distingue adecuadamente según que ellas se proyecten en la esfera patrimonial o en la espiritualidad de la víctima. Respecto del primer punto, y como se verá enseguida, no tomaré en cuenta exclusivamente el monto del salario que el damnificado eventualmente percibiera, sino que evaluaré también la incidencia de la incapacidad en la realización de otras actividades no remuneradas pero patrimonialmente mensurables, así como sus eventuales posibilidades de mejorar su situación laboral o patrimonial por medio de su trabajo. Establecidos de ese modo la naturaleza y los límites del rubro en estudio, corresponde hacer una breve referencia al método a utilizar para su valuación. Al respecto me he expedido reiteradamente en el sentido de que, para el cálculo de las indemnizaciones por incapacidad o muerte, debe partirse del empleo de fórmulas matemáticas, que proporcionan una metodología común para supuestos similares. Como dicen Pizarro y Vallespinos: «No se trata de alcanzar predicciones o vaticinios absolutos en el caso concreto, pues la existencia humana es por sí misma riesgosa y nada permite asegurar, con certidumbre, qué podría haber sucedido en caso de no haber ocurrido el infortunio que generó la incapacidad o la muerte.
Lo que se procura es algo distinto: efectuar una proyección razonable, sin visos de exactitud absoluta, que atienda a aquello que regularmente sucede en la generalidad de los casos, conforme el curso ordinario de las cosas.
Desde esta perspectiva, las matemáticas y la estadística pueden brindar herramientas útiles que el juzgador en modo alguno puede desdeñar» (op. cit., t. 4, p. 317).
Es que no debe olvidarse que el principio de reparación integral –que, como lo ha declarado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, tiene status constitucional (Fallos, 321:487 y 327:3753, entre otros)- importa, como lógica consecuencia, que la indemnización debe poner a la víctima en la misma situación que tenía antes del hecho dañoso (arg. art. 1083, Código Civil).
Así las cosas, y teniendo en cuenta que el resarcimiento se fijará en dinero –que, huelga decirlo, se cifra numéricamente-, nada resulta más adecuado que el empleo de cálculos matemáticos para tratar de reflejar de la manera más exacta posible el perjuicio patrimonial experimentado por el damnificado.
Resulta aconsejable, entonces, la utilización de criterios matemáticos que, partiendo de los ingresos acreditados por la víctima (y/o de la valuación de las tareas no remuneradas, pero económicamente mensurables, que ella llevaba a cabo y se vio total o parcialmente imposibilitada de continuar desarrollando en el futuro), y computando asimismo sus posibilidades de incrementos futuros, lleguen a una suma tal que, invertida en alguna actividad productiva, permita a la víctima obtener mensualmente (entre ese margen de beneficios y el retiro de una porción del capital) una cantidad equivalente a aquellos ingresos frustrados por el hecho ilícito, de modo tal que ese capital se agote al término del período de vida económicamente activa que restaba al damnificado.
Así se tiene en cuenta, por un lado, la productividad del capital y la renta que puede producir, y, por el otro, que el capital se agote o extinga al finalizar el lapso resarcitorio (Zavala de González, op. cit., t. 2a, p. 521). Si bien los fallos y los autores emplean distintas denominaciones (fórmulas «Vuoto», «Marshall», «Las Heras-Requena», etc.), se trata en realidad, en todos los casos, de la misma fórmula, que es la conocida y usual ecuación para obtener el valor presente de una renta constante no perpetua (Acciarri, Hugo - Testa, Matías I., «La utilidad, significado y componentes de las fórmulas
para cuantificar indemnizaciones por incapacidad y

muertes», LL, 9/2/2011, p. 2). Este es el criterio que ahora sigue expresamente el art. 1746 del flamante Código Civil y Comercial de la Nación, cuyo texto reza: «Indemnización por lesiones o incapacidad física o psíquica. En caso de lesiones o incapacidad permanente, física o psíquica, total o parcial, la indemnización debe ser evaluada mediante la determinación de un capital, de tal modo que sus rentas cubran la disminución de la aptitud del damnificado para realizar actividades productivas o económicamente valorables, y que se agote al término del plazo en que razonablemente pudo continuar realizando tales actividades. Se presumen los gastos médicos, farmacéuticos y por transporte que resultan razonables en función de la índole de las lesiones o la incapacidad. En el supuesto de incapacidad permanente se debe indemnizar el daño aunque el damnificado continúe ejerciendo una tarea remunerada.
Esta indemnización procede aun cuando otra persona deba prestar alimentos al damnificado». No cabe ninguna duda de que esa redacción conduce necesariamente al empleo de fórmulas matemáticas para evaluar la cuantía del resarcimiento por incapacidad (y, por analogía, también por muerte), pues únicamente por medio de ese instrumento puede mensurarse el capital al que alude la norma (en esa línea interpretativa vid. López Herrera, Edgardo, comentario al art. 1746 en Rivera, Julio C. (dir.) – Medina, Graciela (dir.) - Esper, Mariano (coord.), Código Civil y Comercial de la Nación comentado, La Ley, Buenos Aires, 2014, t. IV, p. 1088/1089). Al respecto se ha señalado: «Frente a la claridad de la directiva (del art. 1746 recién citado), parecería exótico –al menossostener que se cumplen las exigencias constitucionales de fundamentación de las sentencias sin exponer, en una fórmula estándar, las bases cuantitativas (valores de las variables previstas por la norma) y las relaciones que se tuvieron en cuenta para arribar al resultado que se determine. La cuestión no merece mayor esfuerzo, ni desarrollo» (Acciarri, Hugo A., «Fórmulas y herramientas para cuantificar indemnizaciones por incapacidad en el nuevo Código», LL, 15/7/2015, p. 1). El hecho de que el criterio legal para evaluar la incapacidad sobreviniente consiste ahora en la aplicación de fórmulas matemáticas es reconocido incluso por autores que en un primer momento habían sostenido que no era forzoso recurrir a esa clase de cálculos.
Tal es el caso de Galdós –citado por mis colegas-, quien –en lo que constituye una rectificación del criterio que expuso al comentar el art. 1746 en Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, t. VIII, p. 527/528- afirma actualmente: «el art. 1746 Código Civil y Comercial ha traído una innovación sustancial pues prescribe que corresponde aplicar fórmulas matemáticas tendientes a calcular el valor presente de una renta futura no perpetua.
A fines de cuantificar el daño patrimonial por incapacidad psicofísica (lo que también es aplicable al daño por muerte del art 1745 CCCN) las referidas fórmulas se erigen como un parámetro orientativo que no puede ser omitido por la judicatura a la hora de cuantificar los daños personales por lesiones o incapacidad física o psíquica o por muerte (…) Por consiguiente, conforme lo prescribe el art. 1746 CCCN, resulta ineludible identificar la fórmula empleada y las variables consideradas para su aplicación, pues ello constituye el mecanismo que permite al justiciable y a las instancias judiciales superiores verificar la existencia de una decisión jurisdiccional sustancialmente válida en los términos de la exigencia consagrada en los arts. 3 y 1746, Código Civil y Comercial (arts. 1, 2, 3, 7 y concs. Código Civil y Comercial)» (Galdós, Jorge M., su voto como juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Sala II, in re «Espil, María Inés y otro c/ APILAR S. A. y otro s/ Daños y perjuicios», causa n.º 2-60647-2015, de fecha 17/11/2016). Sentado que ese es ahora el criterio legal, emplearé la siguiente expresión de la fórmula: C = A . (1 + i)ª - 1 i . (1 + i)ª Donde «C» es el capital a determinar, «A» la ganancia afectada, para cada período, «i» la tasa de interés a devengarse durante el período de extracción considerado, decimalizada (emplearé una tasa del 6%), y «a» el número de períodos restantes hasta el límite de la edad productiva o la expectativa de vida presunta de la víctima.
Corresponde ahora aplicar estas directrices al caso de autos. El perito médico designado de oficio en esta causa señaló que «el actor presenta como secuelas vinculadas en su origen al accidente de autos: TRAUMATISMO ENCEFALOCRANEANO CON PERDIDA DE CONOCIMIENTO, SINDROME POSTCONMOCIONAL DE PIERRE MARIE CON SINTOMATOLOGIA SUBJETIVA (MAREOS Y CEFALEAS)», y determinó una incapacidad parcial y permanente del 2% según el baremo general para el fuero civil de los Dres. A. y R. (sic, fs. 155). Asimismo refirió el experto que el Sr. Amoroso presenta: «CICATRIZ EN CUERO CABELLUDO EN SECTOR PARIETAL IZQUIERDO DE 5 CM. DE LONGITUD CON HIPESTESIA REGIONAL (3%)» (…) CICATRIZ CICRCULAR EN DORSO DE NARIZ DE 2 CM DE DIAMETRO CON HIPOESTESIA REGIONAL (8 %) (…) CICATRIZ EN SECTOR CUBITAL DE MUÑECA IZQUIERDA DE 4 CM DE LONGITUD (2 %) (…) CICATRIZ EN DORSO DEL DEDO ANULAR IZQUIERDO A NIVEL DE LA FALANGE PROXIMAL DE 2.5 CM. (0%)» (sic, fs. 155). Si bien los emplazados cuestionaron el informe pericial y solicitaron explicaciones (fs. 163), el experto lo ratificó y aclaró que las cicatrices generan una deformidad permanente en el rostro (fs. 166). Ahora bien, no habré de tener en cuenta las mencionadas cicatrices para ponderar el presente rubro, pues de acuerdo a la actividad laboral que realizaba la víctima (empleado en un casino) no encuentro que ellas puedan tener una incidencia en su esfera patrimonial, sin perjuicio de que sus repercusiones espirituales serán valoradas al momento de fijar el monto del daño moral.
Por su parte la perito psicóloga designada de oficio en estas actuaciones informó que el demandante padece un cuadro de estrés postraumático y añadió: «En cuanto a la necesidad de un diagnóstico comprendido en el Baremo para evaluar Incapacidades Neuropsiquiátricas de los Dres. C. & S., puede el actor responder las características propuestas por el PTSD (Desarrollo psíquico postraumático, con un VPI disminuido en un 10% es decir en un desarrollo moderado» (sic, fs. 135).
Si bien el consultor técnico de los emplazados cuestionó el carácter permanente de la incapacidad, en el entendimiento de que se contempló un tratamiento para revertirla total o parcialmente, lo cierto es que el colega de grado hizo suyo este aspecto del dictamen y la sentencia no fue objeto de crítica en este aspecto.
Por ese motivo habré de tomar en cuenta una incapacidad permanente del 10% en la faz psíquica. Es sabido que, aun cuando las normas procesales no acuerdan el carácter de prueba legal al dictamen pericial, si el informe comporta la apreciación específica en el campo del saber de la perito, para desvirtuarlo es imprescindible contar con elementos de juicio que permitan concluir fehacientemente en el error o el inadecuado uso que la experta hubiese hecho de sus conocimientos técnicos o científicos, por lo que, para que las observaciones que formulen las partes puedan tener favorable acogida, es necesario que aporten probanzas de similar o mayor rigor técnico que desmerezcan las conclusiones alcanzadas en el peritaje (esta Sala, 10/11/2011, «P., Gabriel Alberto c/ A., José Luis y otros s/ Daños y perjuicios», LL 2011-F, 568; ídem, 30/11/2012, «G., Aldo Rene y otro c/ Microómnibus General Pacheco S. A. y otros s/ Daños y perjuicios», L. n° 562.884; ídem, 18/2/2013, «S., Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ Daños y perjuicios», L. n° 534.862; ídem, 18/6/2013, «B. C., Martina y otros c/ M., Gustavo y otros s/ Daños y perjuicios», L. n° 606.722). Por ello, la contundencia y la razonabilidad de los dictámenes de fs. 152/157 y fs. 134/135 y de la contestación de fs. 166 me llevan a la convicción de que debe otorgárseles la fuerza probatoria estatuida por el artículo 477 del Código Procesal. Sentado lo expuesto, y a efectos de calcular la indemnización correspondiente al rubro en estudio, tengo en cuenta que el actor percibía $ 3.439 al mes de agosto de 2015, según lo señaló el colega de grado (afirmación esta que no fue objeto de agravios). Por consiguiente partiré para efectuar el cálculo de un ingreso mensual de $ 5.000 en la actualidad (art. 165, Código Procesal). En definitiva, para determinar el quantum indemnizatorio de este rubro tendré en cuenta los siguientes datos:
1) que el accidente acaeció cuando Amoroso tenía 33 años de edad, por lo que le restaban 42 años de vida productiva –considerando como edad máxima la de 75 años-;
2) que el ingreso mensual actualizado del demandante debe fijarse en la suma de $ 5.000, como ya lo mencioné con anterioridad;
3) una tasa de descuento del 6 % anual, equivalente a la ganancia pura que se podría obtener de una inversión a largo plazo, y
4) que la incapacidad estimada en este caso, por lo ya dicho con anterioridad, es de un 12 %. Por lo que los guarismos correspondientes a la fórmula antes mencionada quedarían establecidos del siguiente modo: A = 7.800; (1 + i)ª – 1 = 10,557032; i . (1 + i)ª = 0,693421. En función de lo expuesto, teniendo en cuenta asimismo las posibilidades de progreso económico del actor y el hecho de que la indemnización debe computar también la pérdida de la capacidad de la víctima para efectuar otras actividades no remuneradas, pero mensurables económicamente, considero que el importe reconocido en la instancia de grado es reducido, por lo que propongo elevarlo a la suma de $ 120.000 (art. 165, Código Procesal).

b) Tratamiento psicológico El Sr. Juez de la anterior instancia concedió por este rubro la suma de $ 3.600. El actor se queja por la cuantía otorgada para el presente ítem indemnizatorio. La perito psicóloga sugirió la realización de una psicoterapia individual. Estimó una duración de un lapso de 3 meses con una frecuencia semanal y estableció un valor promedio de una sesión privada en $ 150 (fs. 135 vta.). Así las cosas, en atención al lapso y la frecuencia estimadas por la experta para la realización del tratamiento psicológico aconsejado para el actor, teniendo en cuenta que –según es notorio- el valor de la sesión en la actualidad es bastante más elevado que el indicado en la pericia (tomo la suma actual de $ 450), pero también que es preciso efectuar una quita sobre el capital a fin de establecer el valor actual de esa renta futura, encuentro algo reducida la suma reconocida en la anterior instancia, por lo que propongo que se eleve a $ 5.000 (art. 165 del Código Procesal).

c) Daño moral El colega de grado otorgó por este concepto la suma de $ 40.000, lo que genera la queja del actor, quien solicita su elevación por entender que aquella no tuvo en cuenta la totalidad de los padecimientos por él sufridos.
Al respecto cabe recordar lo señalado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el sentido de que: «Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida» (CSJN, 12/4/2011, «Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros», RCyS, noviembre de 2011, p. 261, con nota de Jorge Mario Galdós). En otras palabras, el daño moral puede «medirse» en la suma de dinero equivalente para utilizarla y afectarla a actividades, quehaceres o tareas que proporcionen gozo, satisfacciones, distracciones y esparcimiento que mitiguen el padecimiento extrapatrimonial sufrido por la víctima (Galdós, Jorge M., «Breve apostilla sobre el daño moral (como «precio del consuelo») y la Corte Nacional», RCyS, noviembre de 2011, p. 259). La misma idea resulta del art. 1741 in fine del Código Civil y Comercial, a cuyo tenor: «El monto de la indemnización debe fijarse ponderando las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden procurar las sumas reconocidas». Por consiguiente tendré particularmente en cuenta ese criterio para evaluar la suma que corresponde fijar en el sub lite en concepto de daño moral, a la luz de las características del hecho generador, su repercusión espiritual en la víctima, y las demás circunstancias del caso. Asimismo consideraré que al mes de julio de 2013 el actor pidió por este rubro la suma de $ 80.000.- (fs. 17). Es que, en principio, nadie mejor que la víctima puede cifrar esta clase de perjuicios, en atención a su carácter subjetivo y personal.
Por ese motivo, aun cuando el reclamo se haya sujetado –como en el caso- a lo que en definitiva resultare de la prueba a producirse en autos, no corresponde conceder más de lo solicitado si las producidas en el expediente no arrojan elementos adicionales a los que pudo haber tenido en cuenta la actora al demandar respecto de este punto (esta sala, 22/8/2012, «R., Flavio Eduardo c/ Bayer S. A. y otros s. Daños y perjuicios», L n° 584.026; ídem, 18/2/2013, «S., Sebastián Nicolás c/ Transportes Metropolitanos General Roca S. A. y otros s/ Daños y perjuicios», L. n° 534.862). Sin perjuicio de ello, tengo en cuenta también que por tratarse de una deuda de valor es procedente que el juez fije el importe del perjuicio extrapatrimonial evaluando su cuantía al momento de la sentencia, aunque –por los motivos atinentes al carácter subjetivo del rubro, que ya he señalado- debe procurar mantener una razonable proporción con lo solicitado al momento de interponerse la demanda. Así las cosas, a la luz de las pautas esbozadas en las líneas precedentes cabe ponderar la atención recibida por el Sr. Amoroso en el Hospital Durand (vid. 106/120), las secuelas estéticas descriptas por el perito médico –que si bien no fueron tenidas en cuenta a la hora de analizar la incapacidad sobreviniente deben ser valoradas aquí-, y los padecimientos y angustias que pudo sufrir el demandante como consecuencia de un hecho como el de autos, más sus condiciones personales (33 años al momento del accidente). Considero entonces que el monto reconocido por la sentencia recurrida al actor es reducido, por lo que propongo que sea elevado a la suma de $ 200.000 (art. 165, Código Procesal).

IV.- El anterior magistrado decidió que debían aplicarse intereses la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina, desde la producción de cada perjuicio con excepción del rubro «tratamiento psicológico» que debería correr a esta última tasa pero desde el pronunciamiento de grado. Los demandados y la citada en garantía piden que se aplique la tasa del 6% desde el hecho y hasta el efectivo pago. La cuestión ha sido resuelta por esta cámara en el fallo plenario dictado en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S. A. s/ daños y perjuicios», del 20/4/2009, que estableció, en su parte pertinente: «2) Es conveniente establecer la tasa de interés moratorio.
3) Corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.
4)La tasa de interés fijada debe computarse desde el inicio de la mora hasta el cumplimiento de la sentencia, salvo que su aplicación en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido». No soslayo que la interpretación del mencionado fallo plenario, y particularmente de la excepción contenida en la última parte del texto transcripto, ha suscitado criterios encontrados. Por mi parte, estimo que una correcta apreciación de la cuestión requiere de algunas precisiones. Ante todo el propio plenario menciona que lo que está fijando es «la tasa de interés moratorio», con lo cual resulta claro que – como por otra parte también lo dice el plenario- el punto de partida para su aplicación debe ser el momento de la mora. Ahora bien, es moneda corriente la afirmación según la cual la mora (en la obligación de pagar la indemnización, se entiende) se produce desde el momento en que se sufre cada perjuicio objeto de reparación. Por lo demás, así lo estableció esta cámara –en materia de responsabilidad extracontractual, pero con un criterio que es igualmente aplicable a los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de una obligación- en otro fallo plenario, «Gómez, Esteban c/ Empresa Nacional de Transportes», del 6/12/1958. Así sentado el principio general corresponde ahora analizar si en el sub lite se configura la excepción mencionada en la doctrina plenaria, consistente en que la aplicación de la tasa activa «en el período transcurrido hasta el dictado de dicha sentencia implique una alteración del significado económico del capital de condena que configure un enriquecimiento indebido».