38347/2009
«V., J. C. y otro c/ COMPAÑÍA N. S.A.T y otro s/ Daños y perjuicios»
Juzgado N° 96
Expte. n.° 38.347/2009

En la Ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los días del mes de noviembre del año dos mil dieciséis, reunidos en acuerdo los señores jueces de la Sala «A» de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, para conocer en los recursos de apelación interpuestos en los autos caratulados: «V., J. C. y otro c/ COMPAÑÍA N. S.A.T y otro s/ Daños y perjuicios», respecto de la sentencia de fs. 286/293 el tribunal estableció la siguiente cuestión a resolver: ¿Es ajustada a derecho la sentencia apelada?
Practicado el sorteo resultó que la votación debía realizarse en el siguiente orden: señores jueces de cámara doctores: HUGO MOLTENI - SEBASTIÁN PICASSO - RICARDO LI ROSI – A la cuestión propuesta el Dr. HUGO MOLTENI dijo:

1°.- La sentencia dictada a fs. 286/293, admitió la demanda impetrada por J. C. V. contra Compañía Noroeste S.A.T y su aseguradora Mutual Rivadavia de Seguros del Transporte Público de Pasajeros, condenándolos a abonar la suma de veintiocho mil pesos ($ 28.000), con más sus intereses y costas del proceso.-
Contra dicho pronunciamiento se alzan las quejas de la aseguradora a fs. 321/326, donde solicita la modificación de la tasa activa y la inoponibilidad de la franquicia. Por su parte, el demandado alza sus quejas a fs. 334/336, donde se queja de la responsabilidad atribuida y de la tasa fijada. Los agravios de los emplazados no merecieron contestación del demandante.-

2°.- La presente acción persigue el resarcimiento de los daños y perjuicios sufrido por el accionante, con motivo del accidente acaecido el 3 de octubre de 2007, en oportunidad en que el Sr. J. C. V. conducía su vehículo Fiat Duna, por la calle Belgrano de la localidad de San Martín, Provincia de Buenos Aires, cuando resulto embestido por el micro ómnibus de la línea 343, desplazándolo debajo de otro colectivo de la línea 252. A raíz del impacto, el actor sufrió diversos perjuicios, por las cuales reclama.-

3°.- En primer lugar, a fin de evaluar las críticas deducidas habré de señalar que si bien a partir del 1° de agosto de 2015 entró en vigor el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, la obligación ventilada en el sub lite acaeció durante la vigencia del Código Civil derogado, por lo que la responsabilidad en cuestión debe juzgarse a la luz de la legislación derogada, que mantiene ultraactividad en este supuesto (art. 7, Código Civil y Comercial de la Nación; vid. Roubier, Paul, Le droit transitoire. Conflit des lois dans le temps, Dalloz, Paris, 2008, p. 188/190; Kemelmajer de Carlucci, Aída, La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2015, p. 158).-

4°.- En sus quejas, el apoderado de la demandada se queja de la valoración del testimonio del chofer de colectivo y de la prueba pericial mecánica.-
Por lo pronto, la jurisprudencia sostiene que: «se presume culpable al conductor que embiste con la parte delantera de su vehículo a la parte trasera o en un costado a otro automóvil salvo que se pruebe la culpa del embestido» (conf. Llambías, Jorge Joaquín «Código Civil Anotado» t°. II-B, pág. 435, jurisprudencia citada en n° 13). Este criterio es compartido por Borda, quien dentro de las presunciones jurisprudenciales indica que «se presume la culpa del conductor del automóvil que embiste a otro con la parte delantera de su vehículo, sea en la parte trasera o el costado del otro» (conf. Tratado de Derecho Civil Argentino» Obligaciones», t°. II, n° 1547, pág. 332 y jurisprudencia citada en nota n° 2405).-
Tal inferencia se sustenta en la evidencia de en tal caso la colisión se produjo porque el embestidor no mantuvo un adecuado control de su rodado, sea por la velocidad excesiva que desarrollaba o por no guardar la distancia precaucional. Esta apreciación, que hace soslayar la recíproca atribución presunta que compromete a los vehículos en movimiento (conf. plenario «V. E. F. c/ E. P. S.A.T.), sólo puede ser desvirtuada si se demuestra que el rodado embestidor fue interceptado de manera suficientemente rauda como para impedir su detención oportuna.-
En su pericia de fs. 160/161, el perito ingeniero mecánico designado de oficio (E. D. L.), consideró -a partir de las constancias obrantes en autos- que «el colectivo de la línea 343 habría sido el rodado embistente mecánico respecto del automóvil Fiat Duna, quien en este segundo caso habría revestido el rol de móvil embestido» (ver. fs. 161).-
Si bien el dictamen pericial fue observado por el emplazado a fs. 167/168, el experto contestó a fs. 247, ratificando el carácter de embestidor del colectivo demandado.-
Con el fin de sostener su relato, la demandada ofreció el testimonio del chofer de la empresa de transporte (F. F. R.). Al respecto, cabe señalar que contrariamente a lo señalado en sus quejas acerca del carácter de embestido, el relato del propio conductor del colectivo resulta confuso. En su declaración manifestó que «conducía el interno de la compañía demandada, yo venía circulando por la calle Belgrano en San Martín llegando a la esquina de la calle Sargento González, al estar girando y sobrepasando un servicio de la 252, me refiero a un colectivo, siento un golpe en el coche de al lado, por lo que miro al espejo y veo que se le abre la puerta de un coche que estaba debajo del colectivo pegándome en el lateral derecho parte trasera, detengo la marcha y me bajo a mirar» (ver. fs. 143).-
A ello cabe sumarle que el hecho de que el Sr. R. sea el único testigo ofrecido por su parte y que asimismo sea dependiente de la accionada, motiva que el mismo sea analizado con suma rigurosidad. Es decir, para que el mismo tuviese fuerza de convicción suficiente sería necesario que estuviese corroborado por otros elementos objetivos que no dejasen ninguna duda acerca de su veracidad, circunstancia que no se da en el caso de autos.-
Por el contrario, como ya lo referí, las escasas constancias desplegadas en autos discrepan con la explicación intentada por el apoderado de la demandada, que como consecuencia de ello, pierde verosimilitud.–
En consecuencia, estimo que los endebles argumentos ensayados no logran desvirtuar la presunción legalmente establecida, por lo que propondré que se confirme la sentencia apelada en lo que a este aspecto respecta.-

5°.- Alza sus quejas la aseguradora respecto de la inoponibilidad de la franquicia.-
De modo preliminar, cabe manifestar que los fallos plenarios dictados por esta Cámara in re «Obarrio, María Pía c/ Microómnibus Norte S.A. y otro s/ daños y perjuicios» y «Gauna, Agustín c/ La Economía Comercial S.A. de Seguros Generales y otro s/ daños y perjuicios», del 13 de Diciembre de 2006, se dispuso que la franquicia pactada entre la aseguradora y la empresa de transporte es inoponible al damnificado, sea o no transportado.-
Si bien no se desconoce que la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación ha mantenido un criterio distinto en varios precedentes, aún aquellos dictados por aplicación de esa doctrina obligatoria, lo cierto es que, mientras rija la doctrina plenaria en cuestión, resulta la misma de aplicación obligatoria para la Cámara y los Jueces de primera instancia de los cuales sea aquélla Tribunal de Alzada (art. 303 del Código Procesal), por lo que, al margen de la opinión personal que se tenga sobre este polémico punto del debate, no resulta posible modificar este aspecto del decisorio apelado..-
Por lo demás, en acuerdo plenario de este Tribunal celebrado el día 15 de Abril de 2008 se resolvió, por mayoría, no revisar la doctrina que emana de aquellos fallos, aún después de conocida la opinión de nuestro más Alto Tribunal.-
Establecido ello, destaco que si bien el actor planteo la inoponibilidad de la franquicia al momento de contestar el traslado (ver. fs. 62/63), lo cierto es que dicha presentación resultó extemporánea por lo que se ordenó el desglose (ver. fs. 67), por lo cual no habrá de ser tenida en cuenta.- por no acompañar las copias según lo ordenado en el proveído de fs. 65.-
Por otro lado, cabe resaltar que el demandante tampoco formuló manifestación alguna a la hora de llevarse a cabo la audiencia preliminar (cfr. fs. 86/87).-
No obstante que es innecesario invocar una doctrina plenaria para que sea aplicada por el juez en virtud del principio «iura novit curia» y por la obligatoriedad que emana del art. 303 del Código Procesal, si la parte a la que favorece esa aplicación no manifestó -expresa o tácitamente- su voluntad en ese sentido, el magistrado no puede hacerlo de oficio, porque quebrantaría el principio de congruencia. De tal manera, como el damnificado no realizó ningún planteo en los momentos procesales oportunos respecto de la limitación de cobertura que alegó la aseguradora en virtud de la franquicia pactada con su asegurado, su comportamiento implicó un allanamiento tácito o una renuncia voluntaria a defenderse y en esos supuestos no corresponde aplicar la doctrina del plenario «Obarrio» (Sumario N°17805 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil; conf. CNCiv. Sala «D», en autos «Moran, Savina Rosa c/ Gutiérrez, Daniel Orlando y otro s/ Ds. y Ps.», del 25/03/08, R. 492.715).-
Asimismo, se ha sostenido que la obligatoriedad de las doctrinas plenarias que establece el art. 303 del Código Procesal debe apreciarse conjuntamente con la conducta desplegada por las partes a lo largo del proceso. De tal manera, no cabe aplicar el plenario «Obarrio c/ Microómnibus Norte SA» si el damnificado no solicitó la inoponibilidad de la franquicia del seguro en el momento procesal oportuno, porque no se trata de una cuestión de orden público, por lo que es disponible para las partes (Sumario N°17807 de la Base de Datos de la Secretaría de Jurisprudencia de la Cámara Civil; conf. CNCiv. Sala «C», en autos «Navarro, Teresa Deolinda c/ Torrez, José Domingo s/ Ds. y Ps.», de fecha 25/03/08, R. 487.796).-
En igual sentido, esta sala dijo recientemente que no cabe aplicar el plenario «Obarrio» ante el reconocimiento de la póliza efectuado por la actora (R. 512.065 del 12/5/09; R. 487.445 del 19/5/09, entre otros).-
En consecuencia, debería hacerse lugar al agravio formulado, correspondiendo que la condena de autos respecto de la recurrente sea soportada en la medida del seguro.-

6°.- Por último, se agravian ambas emplazadas respecto a la tasa activa fijada en la instancia de grado.-
Cabe destacar que, de acuerdo a lo establecido por la doctrina plenaria sentada por esta Cámara Civil en los autos «Samudio de Martínez, Ladislaa c/ Transportes Doscientos Setenta S.A. s/ daños y perjuicios» del 11/11/08, sobre el capital reconocido corresponde aplicar la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-
Empero, toda vez que en la especie se fijaron los valores indemnizatorios al momento del dictado de la sentencia de grado, la indicada tasa no debe regir desde el origen de la mora, porque si así fuese se consagraría una alteración del capital establecido en la sentencia, configurando un enriquecimiento indebido, tal como puntualmente prevé la parte final de la referida doctrina plenaria, al contemplar una excepción a la vigencia de la tasa moratoria legal. Ello así, en la medida de que uno de los factores que consagran la entidad de la referida tasa, lo constituye la paulatina pérdida de valor de la moneda, extremo que en la especie ya fuera ponderado al definir el capital a los valores actualmente vigentes.-
La norma contemplada en el art. 768 del Código Civil y Comercial, que para los supuestos como en el de autos –donde no existe convención ni leyes especiales (incisos a y b)-, obliga a liquidar intereses moratorios de acuerdo a la reglamentación del Banco Central, es de aplicación entonces a partir del 1° de agosto de 2015, lo que determina que desde esa fecha deba regir un interés bancario que haya sido aceptado por el Banco Central, como bien puede serlo la tasa activa prevista en el citado plenario, no obstante que el mismo perdiera vigencia, al igual que el art. 622 del derogado Código Civil.-
Por eso, en definitiva, voto para que desde el hecho y hasta el 1° de agosto de 2015 se aplique la tasa del 8% anual, que representan los réditos puros y, desde entonces y hasta el efectivo pago, a la tasa activa cartera general (préstamos) nominal anual vencida a treinta días del Banco de la Nación Argentina.-

7°.- En definitiva, debería confirmarse la responsabilidad atribuida en la instancia de grado. Asimismo, propongo que se declare la oponibilidad de la franquicia denunciada en autos, disponiendo que la citada en garantía habrá de responder en la medida del seguro, y en cuanto al sistema establecido para el cómputo de los intereses, correspondería que se calculen conforme las pautas indicadas en el considerando 6°.-
En atención a la suerte de sendos recursos y a la falta de contestación de los agravios por parte del actor, el 75% de las costas de alzada deben serle impuestas al demandado, que resulto vencido al cuestionar la responsabilidad y el 25% restante al actor, que fue derrotado en el tema de la franquicia y la tasa de interés.-
Así lo voto.-
EL DR. SEBASTIÁN PICASSO DIJO:
I. Coincido en líneas generales con el voto de mi distinguido colega el Dr. Molteni, con una aclaración y con excepción de lo atinente a la tasa de interés a aplicar al caso.-
II. Ante todo creo necesario dejar sentado que no comparto la postura de mis distinguidos colegas en punto a la interpretación de la doctrina plenaria del fuero in re «Valdez, Estanislao Francisco c/ El Puente S.A.T. y otro», del 10/11/1994.-
A efectos de una mejor comprensión de la mencionada doctrina plenaria, es preciso recordar que ella tiene su origen en la controversia suscitada primero en Francia, y luego –por influjo de la doctrina de aquel país- en nuestro medio, acerca de la teoría denominada de la «neutralización de riesgos». La cuestión se planteó específicamente en los casos de colisión plural de automotores en movimiento, supuesto en el cual algunos autores postularon que las presunciones recíprocas derivadas de la aplicación del art. 1384, primer párrafo, del Code Napoléon (que, según la interpretación que de él hace la Corte de Casación francesa desde las primeras décadas del siglo XX, consagra la responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas) se neutralizarían, y debería retornarse al régimen común de la culpa delictual, con lo cual sería necesario acreditar la culpa del demandado para hacerlo responder (Josserand, Louis, «Les collisions entre véhicules et la responsabilicé civile», Dalloz Hebdomadaire, 1928.chron.33; ídem, Cours de droit civil positif français, Sirey, Paris, 1930, t. II, p. 267).-
A la par de aquella solución, otro sector de la doctrina francesa postuló el mantenimiento de la presunción de causalidad, pero con división paritaria de la masa de los daños resultantes entre todos los que intervinieron en la colisión. El sustento de esta tesitura se encontraría en que el daño causado a los ocupantes de cada vehículo ha sido ocasionado a la vez por el riesgo propio y el ajeno (Savatier, René, Traité de la responsabilicé civile en droit français, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, París, 1939, t. II, p. 77/78).-
Sin embargo, como bien lo afirman Viney y Jourdain, la gran mayoría de la doctrina y la jurisprudencia francesas se rehusó siempre a admitir esos criterios. La solución actual, sostenida pacíficamente desde hace décadas por la jurisprudencia de la Corte de Casación, puede resumirse del siguiente modo: «En caso de colisión de vehículos, cada guardián, si sufre un daño, puede demandar reparación por el total al otro guardián sobre el fundamento del artículo 1384, primer párrafo» (Viney, Geneviève – Jourdain, Patrice, Les conditions de la responsabilité, en Ghestin, Jacques (dir.), Traité de droit civil, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, Paris, 2006, p. 697/698; la traducción y el resaltado me pertenecen). Por lo demás, esta solución fue mantenida por la jurisprudencia también en el marco de la ley del 5 de julio de 1985, que estableció un régimen especial de responsabilidad para los daños causados por accidentes de la circulación (en ese sentido: Corte de Casación, Segunda Sala Civil, 22/6/1989, Bulletin Civil, II, n° 43, entre muchos otros).-
En nuestro medio, aun luego de la sanción de la actual redacción del art. 1113 del Código Civil por la ley 17.711, algunos autores intentaron resucitar la tesis francesa de la neutralización de los riesgos. Así, Bustamante Alsina afirmaba: «…las responsabilidades recíprocas se neutralizan cuando los riesgos son equivalentes. El damnificado que pretende el resarcimiento de su daño deberá probar la culpa del otro conforme al régimen general de la responsabilidad por el hecho propio (art. 1109, C.C.). Si ninguna culpa puede probarse, cada uno cargará con su daño» (Bustamante Alsina, Jorge, Teoría general de la responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1989, p. 265).-
Tampoco faltaron quienes, como Llambías, recogieron la tesis de la distribución paritaria de los daños. Afirmaba este autor, en efecto, que, a falta de prueba acerca de la incidencia causal del hecho de cada uno de los vehículos que han intervenido en una colisión plural de automotores, el dueño o guardián de cada uno de ellos queda obligado a indemnizar el 50% del daño que contribuyó a causar y que ha sufrido el otro implicado (Llambías, Jorge J., Tratado de derecho civil. Obligaciones, Lexis-Nexis, Buenos Aires, 2007, t. IV-B, p. 173). Como se echa de ver, es esta la postura a la que adhieren mis distinguidos colegas.-
Sin embargo –y sin perjuicio del respeto que me merece la opinión de mis colegas de sala, y de la indiscutible autoridad de los autores que sostuvieron la solución que proponen-, es otra la tesitura que se ha impuesto mayoritariamente en la doctrina y en los fallos de nuestros tribunales. Es ya canónico en tal sentido el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re «ENTEL c/ Provincia de Buenos Aires», del 22/12/1987 (Fallos, 310:2804), a cuyo tenor: «La sola circunstancia de la existencia de un riesgo recíproco no excluye la aplicación del lo dispuesto en el art. 1113, párr. 2° del Cód. Civil, que regula lo atinente a la responsabilidad civil por el hecho de las cosas y, de tal suerte, se crean presunciones concurrentes como las que pesan sobre el dueño o guardián, quienes deben afrontar los daños causados al otro salvo que prueben la existencia de circunstancias eximientes» (el resaltado me pertenece).-
El ya citado plenario de esta cámara in re «Valdez, Estanislao Francisco c/ El Puente S. A. T. y otro», del 10/11/1994, siguió idéntico derrotero, pues estableció que cuando media una colisión plural de automotores en movimiento no resulta aplicable el art. 1109 del Código Civil. Ello implica que el resarcimiento de los daños sufridos por cada una de las eventuales víctimas se rige por el art. 1113, segundo párrafo, segundo supuesto, del mentado código, a cuyo tenor el dueño o guardián de cada automotor responde a título objetivo por la totalidad de los daños sufridos por el propietario o los ocupantes del otro (o por los terceros damnificados indirectos), salvo que demuestre alguna eximente.-