SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 90999
CAUSA NRO.49.635/2013/CA1
JUZGADO NRO. 24
SALA I

Parte I

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 2 días del mes de DICIEMBRE de 2.015, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden: La Doctora Gloria M. Pasten de Ishihara dijo: Apelan la parte actora a fs. 1532/1537 y las codemandadas a fs. 1541/1564, contra el pronunciamiento de grado de fs. 1496/1514 que admitió parcialmente en el marco de una acumulación objetiva de acciones la querella por práctica desleal y ordenó el cumplimiento de los actos que indican, bajo apercibimiento de aplicar astreintes.
I.- El primero de los agravios esbozados a partir de fs 1541 vta. cuestiona el análisis de la prueba testimonial rendida en la causa con referencia a la configuración de los supuestos previstos en el art 53 de la Ley 23.551. Al respecto, observo que la señora S. L. H. (fs.563/568) declaró que es empleada y delegada en B. M. en representación de ALEARA desde el año 2010, que tiene un reclamo por haber renunciado a SUTEP a pesar de lo cual continuaron descontándole la cuota, que la dicente renunció al Sindicato y le seguían descontando, que en junio de 2013 tuvo que renunciar al sindicato ALEARA, ya que en oportunidad de ingresar a trabajar el 6 de junio la supervisora G. G. y Y. F. la frenaron en la puerta con personal de seguridad, diciéndole que el gerente M. L. había ordenado que para ingresar a trabajar tenía que presentarse con carta documento de renuncia al sindicato ALEARA, que en ese momento avisó a su delegada de ALEARA quien le aconsejó que hiciera lo que le pedían y que después de mandar la carta de renuncia, mandara otra carta documento informando al sindicato ALEARA que no quería desafiliarse pero que por lo que había pasado, solicitaba continuar afiliada sin que su empleador lo supiese. Procedió de este modo y mostró al gerente antes individualizado la renuncia quien así la autorizó a trabajar, y le reintegró el dinero de la carta documento. Declaró que luego de este episodio pudo trabajar tranquila porque su empleador pensaba que ella ya no estaba en ALEARA, hasta que en setiembre de 2013 se postuló para delegada, a partir de lo cual comenzaron a perseguirla, actitud que consistió en que, siendo la testigo cajera no se le permitía manejar la caja, la dejaron sólo como un apoyo y cuando faltaba algún cajero lo reemplazaban con un promotor. Todo ello implicó asimismo que sus compañeros le quitaran la caja de empleados, que consiste en la propina que dejan los clientes y se reparte en el grupo de turno. Como resultado de la postulación de setiembre de 2013 la testigo fue electa delegada, y la supervisora G. G., antes mencionada en el episodio de junio de 2010, la llamó para comunicarle que se «olvidara» de alguna posibilidad de ascenso y le hizo un gesto en el sentido de que le habían «bajado el pulgar».
B. M. no reconoció su función como delegada, no permitiéndosele llevar a cabo tareas como tal, ya que dentro de la empresa no ha tenido crédito horario ni actividad gremial, la que debe realizar fuera de la empresa y a «escondidas». Señalo que el lapso durante el cual esta testigo no habría prestado servicios para el Bingo no le impide dar cuenta de los hechos descriptos, ocurridos cuando sí trabajó a sus órdenes y que son conducentes a los fines del tema analizado en autos. La Sra. V. M. P. (fs. 569/572) trabaja en B. M., en el área de relaciones públicas y representa a ALEARA por ser miembro de la comisión directiva. Explicó que entre ALEARA y B. M. no hay relación porque no los reconocen como representantes –la testigo fue delegada en 2010/2011-, a cuyo efecto se les prohíbe la entrada o no los dejan ejercer su cargo. Los supervisores y gerentes les dicen que ellos tienen su sindicato que es SUTEP. Relató que antes de postularse fue elegida «empleada del mes» y que su relación con la empresa y los supervisores, era totalmente opuesta a lo que fue después. Para la actividad gremial en el año 2011 no tenían crédito horario y ahora tampoco, debían encontrarse fuera del horario de trabajo y lejos del Bingo, para que no los vieran y no exponerlos. Resaltó que cuando hablaba con sus compañeros el supervisor de sala daba orden a los encargados de cámaras que la siguieran para ver qué hacía, con qué compañero hablaba y después mandaban llamar al compañero y le preguntaban qué hablaban o por qué hablaban con la testigo. En las elecciones de delegados en el 2011 los delegados de SUTEP los impugnaron porque ellos decían ser el único sindicato que representaba a los trabajadores.
No podían hacer publicidad dentro de la empresa ya que no tenían cartelera, mientras que los delegados de SUTEP tienen su crédito horario, afiliaban personas en su horario laboral y cumplen actividad gremial en el lugar de trabajo. Manifestó también que como delegada o como miembro de la comisión de ALEARA nunca fue recibida por las autoridades de la demandada.
En este caso, resalto que la circunstancia de que esta testigo no hubiera trabajado en el B. durante el lapso en el que integró la comisión directiva de ALEARA no la inhibe de relatar lo sucedido en ese tiempo y lo que observó en torno de la actitud del primero ante la entidad sindical cuya comisión directiva integraba (ver memorial a fs.1544), y la referencia que la testigo realizó a un ofrecimiento económico a cambio de un ascenso y desafiliación de la entidad sindical, por parte de un gerente del Bingo, aún cuando por la cuantía de la cifra mencionada pudiera resultar poco verosímil (ver fs.1544vta.), ello no conduce a descartar sus dichos que comprenden un sinnúmero de situaciones que no han merecido cuestionamiento alguno y de las cuales me he limitado a señalar aquellas que considero de mayor relevancia. A fs. 537/541 declaró la Sra. M. A. A., quien trabajó como cajera en B. C. S.A desde diciembre de 2008 hasta abril de 2013, no tenía actuación sindical y estaba afiliada a ALEARA desde fines de 2011, aunque solicitó al sindicato que no notificara la afiliación, y describió su relación con su empleadora como «tirante». Manifestó que al ser entrevistada para un ascenso le preguntaron qué pensaba de ALEARA y le dijeron que la testigo sabía muy bien que si tenía alguien conocido de ALEARA o si cambiaba de sindicato, no ascendía o la echaban. Expresó que desde que comenzó a trabajar, en el recibo de sueldo, le figuraba descuento del sindicato de SUTEP aunque para esa época no se había afiliado. El testigo Sr. M. L. M. (fs.542/544), trabajó en B. C. desde 1/11/2012, se afilió a ALEARA, dentro del Bingo había otro sindicato el SUTEP pero el testigo eligió ALEARA. El 6 de junio de 2013, al momento de ingresar a su turno de trabajo lo llamó Horacio Obron, encargado general, y le comunicó que lo esperaban los supervisores, quienes le exhibieron un telegrama de despido, al tiempo que le comunicaron que si quería seguir trabajando, debía desafiliarse de ALEARA y contarles quién había votado en las elecciones de ese día. Sobre esta declaración la apelante se limita a señalar que es falsa pero no la contrasta con ningún elemento que así lo respalde (ver fs.1549).
Por su parte el Sr. V. M. G. (fs. 545/547) declaró que trabajó en el B. O. de H., se afilió a ALEARA a fines de 2011 o mediados de 2011, estaba SUTEP cuando el testigo ingresó pero luego se afilió a ALEARA porque estaba disconforme con SUTEP, aunque aclaró que en realidad no se había afiliado a este último sino que lo hizo a ALEARA momento a partir del cual empezó a ser mala su relación con la empresa, ya no le daba ninguna posibilidad de ascenso, lo que le fue manifestado por el supervisor M. D. S. El testigo vincula su afiliación al sindicato con su falta de promoción laboral, no con su egreso de la empresa (ver fs.1548vta.). A fs. 1144/1148 declaró la Sra. M. S. P., quien trabajó en B. C. S.A desde el 06/11/2009, se afilió a ALEARA a principios del año 2010, calificó la relación entre ambas personas jurídicas como «tensa» y considera que la discriminaban, lo que refiere se evidenciaba al de la Nación no permitírsele cambios como de turnos, siendo que antes la trataban bien, porque no sabían que era afiliada ya que no estaba notificado. Cuando se enteraron, su supervisor Horacio Obrón la llamó y más que hablar la amenazó, le dijo que se tenía que desafiliar del sindicato porque la podían llegar a despedir, lo que ocurrió en junio de 2012. Concurrió con una compañera que había recibido la misma amenaza, G. W., delegada, al Sindicato y envió una carta documento al Bingo, oportunidad en la que la «bajan» y la mandaron a máquinas. Debo destacar que en forma coincidente con otros declarantes manifestó que el personal de seguridad que manejaba las cámaras les avisó que no hablaran y tuvieran cuidado porque los supervisores los seguían. A fs.1324/1329 se recibió la declaración del Sr. A. H. R., Secretario Adjunto de ALEARA que presta servicios en B. S. J., quien calificó a la relación entre ALEARA y los trabajadores de B. O. y B. C. como difícil, lo que se evidenció en el acceso a las carteleras que fueron negadas por la empresa bajo el argumento de que ALEARA carecía de representación de los trabajadores. Al intentar intervenir a través de los delegados, se los controlaba cuando hablaban con los demás trabajadores, por lo que relató que debieron recurrir a otras vías como correos electrónicos y reuniones fuera de lugar del trabajo. El testigo explicó que personalmente intentó colocar carteleras en las salas pero se le negó el ingreso a la empresa, oportunidad en la que solicitó la presencia de un gerente para que los recibiera porque era el personal de seguridad el que no los dejaba entrar y les comunicaba que el gerente no podía atenderlos. Recurrieron a notificar por carta documento que irían a llevar la cartelera y recibían idéntica respuesta cuando se presentaban, y el testigo fue con un escribano para certificar el acto.
Explicó que por razones de seguridad en las salas tienen cámaras en casi todo el salón por lo que la empresa puede tener un monitoreo de todo lo que está pasando en forma permanente. Ubica temporalmente las características descriptas de la relación entre sindicato y empresa desde el año 2009 a la fecha y expresó que con posterioridad a las sentencias que lo reconocían como sindicato de representación ello no cambió. Explicó que en los establecimientos de la demandada está el Sindicato Gastronómicos, SUTEP que es de Espectáculos Públicos, y ALEARA, y que mientras a este último no le permitían dejar cartelera a los otros sí. Recién en 2013 ALEARA pudo colocar carteleras en las cuatro salas lo que le consta porque las han comprado, las enviaron y pudo constatar en dos salas personalmente, porque las vió. Describió la comunicación de las afiliaciones a ALEARA a la empresa por carta documento por ser ésta la única forma en que les queda constancia de que se recibe, lo que no ocurre con otras empresas a las que se notifica con nota simple. Ello obedece a que se han dado más despidos a los afiliados, y le consta porque se puede cotejar la notificación con los despidos. Al momento de declarar el testigo expresó que los únicos afiliados notificados a la empresa son los que revisten la categoría de delegados, y que son los propios trabajadores cuando se afilian quienes solicitan a la entidad la protección de su identidad por temor a ser despedidos. Relató que con posterioridad a fallos de esta Cámara que admitieron la representación de los trabajadores por ALEARA, existió una simulación entre la empresa y SUTEP con miras a buscar una conciliación obligatoria, con causa en el despido por la empresa de delegados de SUTEP, y fue en el marco de esa conciliación obligatoria que la empresa negoció acuerdos salariales con SUTEP. El testigo sostiene que fue un acto simulado porque delegados de ALEARA habían tomado fotos de las planillas de asistencia donde constaba el presentismo de los delegados que habían sido despedidos, lo que ocurrió en el año 2012 cuando ya la representación la tenía ALEARA. Manifestó que a los trabajadores de la demandada se los obligó a firmar planillas en blanco y actas de afiliación a SUTEP bajo pretexto de que éste había perdido los originales. Expresó que hubo muchos reclamos en ese sentido dado que hacía tiempo que se les venía descontando la cuota de SUTEP.
Les habían manifestado que completando esa documentación, participaban de un sorteo de una moto, y accederían a créditos con una financiera que tendría convenio la empresa, lo que sabe por manifestación de los trabajadores y obviamente de los delegados, lo que derivó en una presentación en el Ministerio de Trabajo por parte de SUTEP, solicitando la representación de los trabajadores de la demandada, acompañada por la solicitud del Gerente General de apellido Firpo, al ente de contralor L. DE LA P. DE B. A., para que certificara el listado de empleados, lo que saber por haber visto el expediente en el Ministerio de Trabajo. Señaló que a los trabajadores se los obligó a firmar en el ámbito de la empresa bajo amenaza de despido. El carácter de Secretario Adjunto no invalida este testimonio, ya que sí es una persona diferente de la actora, representada por su Secretario General. Y aún cuando lo evaluáramos en el marco de su función interna en el sindicato, sus dichos coinciden en lo sustancial con los restantes testimonios. En efecto, sin perjuicio de las impugnaciones efectuadas por la demandada a las declaraciones señaladas, algunas de las cuales al haberlas considerado de mayor relevancia he tratado puntualmente lo cierto es que, analizados los testimonios en su conjunto conforme las reglas de la sana crítica (art. 386 del C.P.C.C.N. y doctrina de la CSJN en «Asociación de Trabajadores del Estado c/ Entre Ríos P. s/ A. S.» 21/10/2033 A. 184 XXXVI) encuentro que resultan concordantes en que la demandada concedía distinto trato a los trabajadores que se afiliaban a uno u otro sindicato, denotando su conducta una preferencia hacia SUTEP –evidenciada en el descuento inicial de la cuota de afiliación para este sindicato y no para la entidad accionante, en el temor de los trabajadores que decidían afiliarse a ALEARA de notificar esa afiliación a la empresa, el trato diferencial que se producía como consecuencia de la afiliación de referencia, la obstaculización de ascensos o manifestación de posibles desvinculaciones a quienes eran afiliados a la actora-. Las actitudes relatadas por los testigos y aquí descriptas, asumidas por la demandada, me conducen a compartir las conclusiones del fallo de grado, en tanto se advierte que la empresa demandada ha promovido la afiliación de los trabajadores a una asociación sindical –en el caso, diversa de aquella que obtuviera mediante sentencia judicial el encuadramiento sindical pertinente-, y ha dificultado con sus actitudes la afiliación de los trabajadores de ella dependientes a la entidad sindical accionante. Lo expuesto revela que la conducta desplegada encuadra en las hipótesis previstas en los incisos c) y d) del art. 53 de la ley 23551. Cabe recordar que la Ley 23551 en consonancia con las disposiciones de los arts.1 y 2 del convenio 98 de la OIT (D.L. 11594/56) relativo a la aplicación de los Principios del Derecho de Sindicación y Negociación Colectiva, consagra la protección de la libertad sindical contra actos de discriminación de los empleadores o sus organizaciones, tendientes a menoscabar la libertad sindical de las personas trabajadoras con relación a su empleo, prohibiendo las prácticas desleales caracterizándolas como actos de indebida injerencia de las organizaciones patronales sobre las de trabajadores o viceversa y estableciendo el llamado fuero sindical. Garantiza la libertad sindical en el sentido que la pertenencia a una organización sindical o el ejercicio de la acción sindical no pueden motivar prácticas discriminatorias en los ámbitos laborales que se desempeñan y para ello establece mecanismos de protección contra ataques al ejercicio de los derechos derivados de la libertad sindical cometidos contra sus titulares. A su vez el Convenio 87 de la OIT, ratificado por nuestro país mediante la Ley 14932 sobre Libertad Sindical y Protección del Derecho de Sindicación obliga a garantizar la libertad sindical y otorgar adecuada protección al ejercicio regular de los derechos que de ella derivan y evitar cualquier intervención que tienda a limitar este derecho o a entorpecer su ejercicio legal (v. en sentido similar mi voto en la causa «Ministerio de Trabajo c/ Sindicato de Obreros y Empleados del Papel, Cartón y Celulosa de San Juan s/ Ley de Asoc. Sindicales» S.D. Nº 90.938 del 27/10/15 y en «Ministerio de Trabajo c/ Asociación del Personal de la Universidad Católica de Salta s/ Ley de Asoc. Sindicales» S.D. Nº 87.639 del 28/04/2012 en especial, el primer párrafo del considerando III). El artículo 56 de la ley 23.551, recoge la regla de no intervención patronal. Justamente el llamado principio de pureza sindical, que sólo admite que se aglutinen trabajadores o empleadores y que no haya margen para la constitución de asociaciones mixtas, la cual se explica desde la vigencia de la libertad sindical. La regla de no intervención patronal está implícita en la descripción de las ilicitudes tipificadas como prácticas desleales en el artículo 53, entre ellas, las de los incisos a) a d) de la ley 23.551. Allí se preceptúa: «Serán consideradas prácticas desleales y contrarias a la ética de las relaciones profesionales del trabajo por parte de los empleadores, o en su caso, de las asociaciones profesionales que los represente: a) Subvencionar en forma directa o indirecta a una asociación sindical de trabajadores; b) Intervenir o interferir en la constitución, funcionamiento o administración de un ente de este tipo; c) Obstruir, dificultar o impedir la afiliación de los trabajadores a una de las asociaciones por ésta reguladas; d) Promover o auspiciar la afiliación de los trabajadores a determinada asociación sindical»; ilicitudes que confieren la acción directa de acceso a la jurisdicción (artículo 54 ley 23.551), que guarda conexión con el compromiso asumido por Argentina al ratificar el Convenio Nº 98 de la OIT, específicamente con su artículo 3º. Si bien las apelantes sostienen la existencia de un conflicto intersindical, ésta Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, en las causas que se mencionan en el punto VI de la sentencia, expediente Nº 28.868/2010, «Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, Entretenimiento, Recreación y Afines de la R.A. c/Comisión Arbitral de la Confederación General del Trabajo de la R.A. s/ley de Asoc. Sindicales», la Sala II en la S.D. Nº 99.613, del 7 de septiembre de 2011, y en el expte Nº 28.867/2010, «Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar, Entretenimiento, Recreación y Afines de la R.A. c/Comisión Arbitral de la Confederación General del Trabajo de la R.A. s/ley de Asoc. Sindicales», la Sala IV en la S.D. del 12 de octubre de 2011 decidieron en pronunciamientos que revisten el carácter de cosa juzgada, que la representación sindical de los trabajadores, en el marco de una contienda de encuadramiento, correspondía al Sindicato de Trabajadores de Juegos de Azar Entretenimiento y Afines de la República Argentina. Lo expresado, que es soslayado por los apelantes, disipa toda duda acerca de la titularidad de la pertenencia de los dependientes al universo colectivo de la querellante y torna inviable el planteo de un agravio que por otra parte, no ha controvertido el sustento esencial de la resolución recurrida.
II.- Se queja el recurrente por la multa impuesta (considerando VIII inc. i) consistente en el 10% del total de la recaudación bruta diaria por cada demandada en el sector Bingo y Máquinas, durante el total de la jornada por un plazo de diez días.- Cuestiona la cuantía de la multa fijada a favor del Ministerio del Trabajo de la Nación y la base de su cómputo. Al respecto cabe señalar que las prácticas antisindicales de acuerdo con lo dispuesto por el art. 55 inc. 1) de la Ley 23.551, se reprimen con penas de carácter patrimonial que deben ser fijadas por quien juzga al dictar sentencia definitiva, de acuerdo con lo previsto por los arts. 4 y siguientes de la Ley 18.694. Si bien dicha norma fue derogada por la ley 25.212 (v. anexo II), lo cual genera problemas de interpretación, resulta razonable sostener que la norma se refiere en la actualidad, a lo previsto por el art 3º inc g) de la Ley 25.212, en cuanto establece las sanciones referidas a «toda violación o ejercicio abusivo de la normativa laboral no tipificado expresamente en esta ley, establecida para proteger los derechos del trabajador» y «… para evitarles a los empleados la competencia desleal derivadas de toda violación o conducta abusiva…» y en la medida que, el acto u omisión no implique un proceder encuadrado por el art. 4 inc. a) del referido anexo que alude como infracciones «muy graves» a los actos de discriminación en el empleo cometido por el empleador por motivos gremiales En este orden de ideas, a fs. 1514, la Sra. Juez a quo señaló la imposibilidad de considerar «la cantidad de «trabajadores afectados». El agravio sobre el tema resulta dogmático ya que no se indican elementos objetivos mediante los cuales se podría sostener válidamente la irrazonabilidad del monto. Por otra parte, a fs. 1555 la demandada señala que «Lo cierto y verdadero es que la entidad sindical actora no ha acreditado en autos una sola afiliación a su entidad gremial por su parte de dependientes de cualquiera de mis representadas más allá de la que reconocieron los testigos que declararon ofrecidos por la misma».- Lo dicho carece de trascendencia si se tiene en cuenta que se advierte la existencia de cuestionamientos configurativos de práctica desleal, respecto de la pertenencia misma de los dependientes al sindicato querellante. En razón de lo expresado propongo desestimar la apelación en este segmento de la queja.
III.- Los agravios tercero y quinto se relacionan con la aplicación de astreintes. Sobre el punto esta Sala ha tenido oportunidad de señalar que el fundamento de la aplicación de astreintes radica en la posibilidad de coaccionar al deudor a fin de que cumpla con una obligación de hacer, motivo por el cual se sostiene que son sanciones conminatorias. Teniendo en cuenta que en autos se intenta que la quejosa cumpla con el requerimiento establecido, no es viable su apelación liminar para cuestionar esa prevención. Por lo tanto, cesada la resistencia o cumplida la obligación corresponderá evaluar -si fuera adecuado a derecho- su aplicación o reducción en los términos del art. 804 del C.C.C.N. (anterior art. 666 bis del C. Civil). Ello así porque las astreintes solo cobran operatividad en el supuesto de un hipotético incumplimiento a una orden judicial, situación que aún no se ha presentado en autos.- IV.- Con relación al cuarto agravio, referido a la distribución de personal cabe señalar que la presencia de delegados en los turnos de forma proporcional al número de trabajadores, está prevista por el art. 45 de la Ley 23.551, con relación al número de delegados. La decisión de la Sra. Jueza Aquo se proyecta sin fundamentos normativos al poder de organización de la empleadora, razón por la cual esta cuestión debería ser decidida en el ámbito colectivo, de acuerdo a lo establecido en el segundo párrafo del inciso «c» del dispositivo legal citado. Propongo admitir el agravio y revocar el punto e) del apartado VIII. V.- El sexto agravio está dirigido a cuestionar la condena impuesta en el considerando VIII inc. d) en cuanto expresa «Disponer la baja de toda retención en concepto de aporte sindical destinado a favor de SUTEP, sin importar la fecha de afiliación….».- Sostiene la recurrente que lo resuelto de la Nación vulnera el principio de congruencia toda vez que lo resuelto no se encuentra peticionado en la demanda.- La queja, debe ser admitida y la petición encauzada en un trámite autónomo, donde pueda ser oído el Sindicato de Trabajadores de Espectáculos Públicos, sin que ello implique sentar posición acerca de la viabilidad de lo peticionado.