PARTE I

SENTENCIA DEFINITIVA NRO. 90974
CAUSA NRO. 38522/2011
AUTOS: “F. M. M. C/ BANCO C. S.A. S/DESPIDO”
JUZGADO NRO. 30 SALA I

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 17 días del mes de noviembre de 2.015, reunida la Sala Primera de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, para dictar sentencia en la causa del epígrafe, y de acuerdo al correspondiente sorteo, se procede a votar en el siguiente orden:
La Dra. Gloria M. Pasten de Ishihara dijo:

I. La sentencia de fs.248-I/256-I ha sido recurrida por la parte demandada a fs.257-I/263-I y por el actor a fs.268-I/280-I.

II. El actor se queja por el valor otorgado a la auditoría interna elaborada por la propia demandada, que aduce habría sido objeto de manipulaciones según refirieran los testigos que individualiza (el Sr. Toranzo, gerente de auditoría interna). Resalta que esa auditoría reconocería la inexistencia de un procedimiento normado sobre la operatoria con los bonos 379/01, y el rol desempeñado por el presidente del banco quien suscribía los cheques para cancelar las operaciones, estaba al tanto de ellas, y también integraba el comité de auditoría, que no autorizaron que este informe pasara al libro que era la metodología habitual. Cuestiona la valoración de los dichos de la testigo Silva, quien estaba a cargo del sector «fraudes» y no pudo detectar la compleja maniobra de la que da cuenta la sentencia acompañada a fs.28/63.
Explica que todas las operaciones reunían las mismas características, y que no fueron cuestionadas las operaciones de O., C. M. y B. SRL del 24/4/09 y ninguna de las de R. SA. Relata también en cuanto a la identidad de los cedentes de bonos, que la copia del DNI se presenta para la primer operación que se realiza, no exigiéndose para las posteriores. Cuestiona que no se hubiera valorado la auditoría interna elaborada entre el 6 y el 10 de septiembre de 2010, la que no fue incorporada al libro correspondiente y que fue llevada a cabo a instancia del propio actor, con anterioridad a tomar conocimiento de que el banco había sido víctima de una estafa, lo que sucedió luego de una investigación judicial que comprobó una serie de graves irregularidades en los documentos de identificación y cartulares presentados para las negociaciones, así como en los sellos de recepción de los formularios presentados ante AFIP (que resultaron apócrifos).
Respecto de esto último, hace especial hincapié en que cualquier persona puede presentar los formularios ante AFIP, que un simple cadete puede hacerlo, argumento a través del cual busca restarle importancia a la persona a la cual se le entregaba la documentación –Sra. P., imputada en la causa penal-. Al mismo tiempo deslinda toda vinculación con el otro imputado, el Sr. A. G., del cual sostiene no ha sido su amigo como refiere la sentenciante.
Expresa también que el libramiento de cheques «no a la orden» estaba avalado por los superiores del actor, tal como señalara la testigo P. Insiste así en que ninguno de los hechos invocados por la demandada como sustento de la pérdida de confianza fueron acreditados y destaca las declaraciones de V. M., R., G. y del gerente comercial Sr W. Por último, se queja porque se valoró el dictamen del Ministerio Público obrante a fs.531/534, que fue introducido como hecho nuevo y que fuera desestimado como tal; porque no se condenó a la entrega de nuevas certificaciones en los términos del art. 80 de la LCT; por la imposición de costas (si se hiciera lugar al recurso) y por la base regulatoria de los honorarios.
La demandada apela la condena al pago de la gratificación anual que sostiene no habría sido reclamada en la instancia ante el SECLO, a la vez que refiere que carece de respaldo probatorio tal pretensión y que la pericia contable lo único que indica es que habría percibido una gratificación especial por la suma de $6900 abonada en abril de 2010, y que no se realizaban pagos de bonos sin documentar. Argumenta en torno de la vinculación entre el pago de este bono o gratificación y el otorgamiento de un vehículo a través de un contrato de leasing, y se queja por la valoración de la documental, pericial contable y testimonial sobre este punto. Apela la admisión de la sanción prevista en el art.80 de la LCT, sostiene que hizo entrega de los certificados en tiempo y forma y que el accionante no habría cumplido con la intimación que exige el dec.146/01.
Sostiene que pagó la liquidación final y apela la naturaleza salarial asignada a los rubros «uso de automóvil» y telefonía celular.

III. En orden a los hechos que dieron lugar a la desvinculación del actor, cabe recordar que fue despedido en los términos de la misiva de fecha 23/11/2010, con motivo de las irregularidades detectadas en la auditoria interna llevada a cabo entre el 1º de octubre y el 19 de noviembre de ese año, y que obedeció a la denuncia realizada por la AFIP originada en irregularidades en la cancelación de saldos de impuestos (IVA y ganancia mínima presunta) que el banco decidió cancelar a través de operaciones de cesión de bonos establecidos por el dec.379/01.
En la comunicación se detallaron las operaciones objetadas – que tuvieron lugar entre el 25 de septiembre de 2009 y el 23 de marzo de 2010-, los importes que involucraban y la intermediación, en todas ellas, de la Sra. Marisa Pomponio «persona que no contaba con antecedentes en el mercado y que no había realizado operación alguna con Banco Columbia SA». Se le endilgó al accionante el haber delegado en esta persona los trámites de presentación, seguimiento y control de los bonos a la AFIP, así como la realización de operaciones sin la participación de otras gerencias involucradas en la operatoria (la gerencia financiera, de operaciones y el sector de legales), y el haber modificado el procedimiento de cesión de los bonos en forma unilateral. Asimismo, la demandada expresó que había modificado los documentos y contratos establecidos por el sector de legales –en punto a la cesión de bonoscon relación a la validez de la oferta (4º párr. de la «carta de Oferta de cesión de bonos para el pago de impuestos») y la cláusula relativa al precio (cláusula 2º del Anexo A), sin intervención del sector de legales. También se le achacó la falta de intervención de dicho sector en el control de la validez de las identidades de firmantes y apoderados en las operaciones, y por último la emisión de cheques «por fuera de las atribuciones y facultades que otorgan los poderes vigentes» (Escritura del 17/1/05).
Los hechos descriptos configuraron la pérdida de confianza que consideró la empleadora decisiva para la ruptura contractual, sustentada en la responsabilidad y diligencia que debió adoptar el accionante en el manejo de las operaciones en su carácter de gerente de administración de la entidad financiera. Respecto de la valoración de la testigo Silva, la recurrente la cuestiona en punto al reconocimiento de que existieron dos auditorías –una no pasada a libros-, y que la segunda auditoría se hizo después de que se conoció la maniobra delictiva, argumento en el que sustenta la inexistencia de negligencia por parte del demandante. Esta testigo expresó a fs.311/315 que participó en el trabajo de campo de la auditoría llevada a cabo entre septiembre y noviembre de 2010, iniciada ante la notificación de la AFIP por falta de pago de saldos de deuda impositiva, y relató el análisis del proceso realizado y la existencia de dos etapas, en la primera de las cuales se aplicaron correctamente los bonos a los pagos de impuestos y en la que participaron el área de finanzas, impuestos, backoffice financiero e impuestos, como responsables de los controles que requería la operatoria, y que en la segunda hubo un cambio en el procedimiento, al centralizar en el actor la tarea de contacto con la intermediaria que proveía las empresas cedentes de estos bonos, la concertación del precio, consulta de saldo de deuda impositiva, solicitud al presidente del banco para que acompañara la firma de la minuta operativa que generaba el cheque par el pago a los cedentes, y la entrega de cheques, y la concertación de las operaciones a través de una intermediaria de la cual se carecía de cualquier tipo de contratación o de constancia de que percibiera alguna comisión por esa intermediación.
Explicó que no participó en ninguna otra auditoría vinculada a los bonos en cuestión sino en la elaboración de un informe referido a una nota periodística, que consistió en la constatación de la contabilización de dichos bonos y los documentos de respaldo (ver fs.314), informe que agregó no puede asegurar que hubiera pasado a los libros de auditoría y en el cual intervinieron la testigo y el Sr. T., y que requirieron la información para realizarlo a la gerencia de administración que ocupaba el actor. Toranzo (fs.360/365) corrobora los dichos de Silva en cuanto a la auditoría realizada y los dos grupos de operaciones que se detectaron, en orden a la diferencia en el procedimiento de su realización, la solicitud al sector backoffice para liquidar las operaciones con instrucciones que no cumplían las normas del banco al respecto, la contratación de una intermediaria que traía los negocios al banco sin cumplir con los pasos que requería la contratación de estos servicios, así como la negociación de precios y condiciones de los títulos que era función natural de la gerencia financiera, y la emisión de la minuta de liquidación que también era responsabilidad de esta última gerencia, la verificación de la documentación respaldatoria de la operación que era función de la gerencia de operaciones, y como resultado de esa auditoría se concluyó que el banco compró títulos fraguados a personas con documentación fraguada, lo que produjo perjuicio económico a la entidad y sucedió porque no se cumplieron las precauciones para liquidar las operaciones correctamente, a la vez que ubica como gerente de operaciones al testigo Velázquez Man, y refirió que el sector de auditoría hace informes para evaluar el control interno del banco y que hubo noticias en la prensa, pero el informe al que se refirió a lo largo de su declaración es la auditoría aprobada por el comité (fs.364).
V. M. (fs.308/310) fue gerente de sistemas desde octubre de 2006 hasta junio de 2011, y al exhibírsele el informe de fs.115/124 lo refirió como una auditoría que se hizo por notas periodísticas sobre fraude de bonos en el banco, aunque dijo no haber participado en ninguna de esas operatorias. La testigo P. (fs.343/345), subgerente de B. O., describió la operatoria con los bonos y expresó que se implementó replicando la operatoria que la mesa de dinero tiene en las entidades financieras, a través de la confección de una minuta donde consta la especie comprada, precio, importe de la transacción, detalle de pago y forma de emisión de los cheques, la testigo participó en las primeras operaciones y en reuniones con el actor, el jefe de la mesa de dinero y el gerente de finanzas, después cambió la metodología de contacto con los tenedores de bonos, la testigo solicitó expresamente al actor que hiciera constar en la minuta que confeccionaba la forma de emisión de cheques –sin la leyenda «no a la orden» y sin cruzar-, porque no era la metodología habitual para los pagos (ver fs.338 in fine y fs.339), y mencionó la auditoría que se llevó a cabo como consecuencia del requerimiento de AFIP por falta de pago de deudas impositivas. La testigo Gatti (fs.323/325) fue asistente del actor en la gerencia de administración y expresó que tenía a cargo el área de impuestos, infraestructura, mora tardía, seguridad bancaria, prevención del lavado de dinero, legales, regímenes informativos, planeamiento y control de gestión, pago a proveedores y las empresas vinculadas al banco. Waisman (fs.343/346), gerente comercial, no aporta datos concretos sobre la problemática debatida y dijo haber tomado conocimiento a través de una reunión realizada en la sala de directorio (fs.345). De acuerdo al informe de auditoría 014/01-02-42 se analizaron dos grupos de operaciones: las llevada a cabo entre abril y mayo de 2009 y una operación de septiembre de 2009, que surgieron de distintas áreas de negocios, que permitieron la compensación de saldos de IVA y ganancia mínima presunta por un total de $4.777.264; y las realizadas entre agosto de 2009 y agosto de 2010, 21 operaciones concertadas por el aquí actor, con dos intermediarios distintos y por un valor de $52.172.178, bonos que fueron adquiridos por cuatro cedentes (C. M. –cliente que celebró una operación dentro de las del primer grupo-, P. SA, P. O. y B. R.), contactados por la Sra. P. como intermediaria, y del total mencionado los formularios de aplicación de bonos (el Nº 688) fueron presentados por la intermediaria mencionada, en forma gratuita, por la suma de $48.759.136.
La investigación realizada, donde participó el actor a través de entrevistas, observó una disparidad de criterios en la aceptación de las ofertas de negocios de este tipo de bonos (fs.10), detectó que en el proceso de cesión no intervinieron la Mesa de Dinero, el Sector Legales ni el Jefe de Impuestos (fs.14), y que el gerente de legales –el actor- negoció con la intermediaria Pomponio las condiciones de operación, emitió la minuta de las operaciones requiriendo al presidente del banco que lo acompañara en su firma, solicitó la emisión de cheques, completó personalmente los formularios para presentar ante la AFIP y los presentó la Sra. Pomponio de manera gratuita, verificó la documentación presentada por los cedentes y sus apoderados. De las recomendaciones que surgen a partir de esta auditoría se observan como relevantes, para examinar la conducta del actor, aquellas relativas a la autorización de precios y condiciones de los servicios de intermediación, que fueron negociados en forma unilateral por la gerencia a su cargo, lo cual elevó el nivel de riesgo derivado de esta operatoria al punto de los perjuicios generados para la entidad; las deficiencias en el sector legales (ver especialmente fs.36); y las deficiencias en las funciones del back office financiero aún cuando hubieran mediado instrucciones precisas de la gerencia de administración para procesar transacciones que no cumplían con regulaciones de los organismos de control (fs.28). El análisis cartular de los bonos reveló la existencia de errores en la fecha de emisión –vgr. se aceptaron bonos de la firma Pretensados que contenían la leyenda correspondiente a un año distinto de aquél en el que figuraba-, otros títulos no contenían la fecha o tenían una numeración incongruente con el año de emisión (ver fs.39). El análisis y valoración de las declaraciones antes señaladas y de la documental aportada, así como la pericia contable, conforme a la sana crítica (art.386, CPCCN), revela que el actor ocupaba un cargo relevante en la estructura de la entidad demandada, que había asumido múltiples funciones, que la operatoria de cesión de títulos valores mediante los cuales se brindaba la posibilidad de cancelar deudas tributarias obteniendo un beneficio para el banco era compleja y hubiera requerido controles superiores a los centralizados por el Sr. F. y en el propio Sr. F. El amplísimo espectro de sectores que estaban a su cargo, como refiere la testigo Gatti y lo corrobora el organigrama anterior a la modificación de estructuras gerenciales, no eximía al accionante de requerir los controles que, cada uno de esos sectores en particular –en especial legales, impuestos y seguridad bancaria- podían cumplir, amén de ser por él dirigidos, en la operatoria concreta de los títulos valor que eran negociados y, por el procedimiento de adquisición –a través de una cesión y por medio de empresas adquirentes cedentes-, negociación de las condiciones para esa adquisición – precio y plazos-, y aplicación al pago de tributos para el que eran destinados por el beneficio económico que esto implicaba para la entidad bancaria. El hecho de que la denominada «auditoría interna», destacada por el recurrente, no hubiera merecido la aprobación del comité de auditoría y su incorporación a libros no trasunta una actitud de la demandada dirigida a ocultar los hechos, como infiere el apelante, sino que se advierte que, tal como la propia testigo Silva refiere, consistió en un informe para cuya realización se requirió la información al propio sector que debía ser, en todo caso, auditado. Antes bien, han sido los hechos posteriores, ante un reclamo concreto de la AFIP por supuesta evasión fiscal –cuya investigación derivó en que el Banco fue víctima de una defraudación de aristas complejas- los que condujeron a la realización de la auditoría Nº014/01-02/42 («Revisión del proceso de cesión de bonos decreto 379/01 y su utilización en el pago de impuestos nacionales», Anexo Nº4304), en cuya realización intervinieron los testigos Silva (fs.311) y Toranzo (fs.360/365), jefa de fraudes y gerente de auditoría respectivamente, se revela no como un mero informe (como podría calificarse a la auditoría que resalta el recurrente) sino como una investigación concreta, llevada adelante con las distintas áreas que debieron haber intervenido en el control del proceso (gerencia financiera, de operaciones, de administración, responsables de b. o., impuestos y legales) y que, quizás, pudieron haber cambiado el curso de los hechos. No se me escapa que la maniobra delictiva descripta en la resolución obrante a fs.28/63 en la causa «Banco de C. SA s/infracción ley 24.769» aparece como sofisticada, en tanto entraña la falsificación de documentos de identidad, obtención y utilización de claves fiscales a través de esa identidad falsa –en especial, la del presidente del banco-, falsificación de los títulos representativos de los bonos, utilización de sellos apócrifos pertenecientes a la AFIP a fin de presentar el formulario ante el banco, que acreditaría la recepción del pago del tributo ante la AFIP para obtener, a su vez, el pago de la cesión de los bonos a favor del cedente –de acuerdo al mecanismo previsto en el dec.379/01-. Si bien no es posible concluir que el actor podía sin más haber detectado el engaño, no es esto lo que se le reprocha, sino las conductas enumeradas en la misiva rescisoria que, en definitiva, tienen un elemento común: la ausencia de una serie de controles, por distintas áreas, que denota un obrar negligente de quien había sido designado para cumplir una función de gran responsabilidad en la estructura empresaria –de acuerdo al organigrama obrante a fs.127-. Como bien señala la testigo Silva a fs.312, los controles a cargo de distintas áreas reducen las posibilidades de incurrir en errores o, como en el caso de autos, en un engaño de proporciones significativas por el perjuicio económico que entraña para la entidad, según los montos de los que da cuenta la pericia contable al enumerar las operaciones llevadas a cabo en el marco de este procedimiento (ver fs.498/501). Aún cuando partiéramos de la base de que la presentación de formularios ante AFIP pueda ser llevada a cabo por cualquier persona –incluso por un cadete, y por qué no entonces por la Sra. Pomponio-, no es posible reducir su intervención a la mera presentación de un formulario –a la sazón, apócrifo-. Digo esto porque esta persona no limitó su actuación a llevar y traer la documentación ante la AFIP sino que facilitó las operaciones de cesión de bonos al acercar a los oferentes a la entidad bancaria, es decir, intermediar entre la decisión del banco de cancelar deudas tributarias aprovechando el beneficio que derivaba de la compra de los títulos para así proceder. Memoro que el despido motivado por injuria requiere que el incumplimiento que se atribuye al trabajador sea perfectamente individualizado, además de actual, grave y objetivamente acreditado. La valoración debe ser hecha prudencialmente por quienes juzgan teniendo en consideración el carácter de las relaciones que resultan de un contrato de trabajo y las modalidades y circunstancias personales de cada caso. No todo acto de incumplimiento constituye causa de denuncia del contrato de trabajo, sino sólo aquél que puede configurar injuria, cuyo concepto es específico del Derecho del Trabajo y consiste en un acto contra derecho y específicamente contra el derecho del otro. Para erigirse en justa causa de despido, el incumplimiento deber ser grave y de tal magnitud que permita desplazar del primer plano el principio de conservación del contrato que consagra el art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo, teniendo en cuenta los parámetros de causalidad, proporcionalidad y oportunidad. Estimo que en el caso de autos se verifican estos presupuestos, por lo que he de proponer se confirme la solución adoptada en grado.