(Parte II)

Tampoco los asientos en los registros contables pueden ser decisivos en el caso ya que fueron confeccionados unilateralmente por el empleador sin el control del empleado y resultan inoponibles a la trabajadora. Es por ello que, pese a haber sido llevados en legal forma, no pueden hacer plena fe de su contenido máxime cuando, como en el presente caso, existen otros elementos del juicio que los contradicen. En lo atinente a la renuencia a contestar la posición por parte de la actora en la audiencia confesional de fs.326/327, memoro que si bien le asiste a la accionante el derecho –que nadie desconoció- a negarse a responder las posiciones formuladas, ello no neutraliza la facultad del juzgador de tenerla por confesa si juzgó procedente la pregunta, aunque, en el caso ello no sucedió. No obstante, y aún de reputar pertinente la posición formulada respecto de la fecha de ingreso, lo cierto es que los efectos de la presunción operativa que generaría en el sublite fue desvirtuada por la testimonial ya destacada. Propicio pues, la confirmación de lo decidido en grado.
IV)- M. se alza porque en grado no se decidió respecto de la limitación del reclamo por horas extraordinarias y/o factibles diferencias salariales debido a su prescripción parcial. Asimismo, en su cuarto agravio destaca que abonó horas extraordinarias. Memoro que en grado se rechazó la pretensión fundada en horas extraordinarias por falta de pruebas; porque la demanda no describe con exactitud la petición y porque el perito contador informa el pago de horas extraordinarias. Tal decisión llega firme a esta instancia y ello me lleva a omitir pronunciarme en esta Alzada por carecer de importancia sin perjuicio del oportuno desarrollo que haré respecto del rechazo del rubro y las costas del pleito. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que los jueces no están obligados a seguir y decidir todas las alegaciones de las partes, sino solo a tomar en cuenta lo que estiman pertinente para la correcta solución del litigio (conf. Fallo del 30-4-74 en autos «T. J. C. c/ C.. A. de T. S.A.», La Ley, Tomo 155, pág. 750, número 385).
Ahora bien, respecto de las diferencias salariales que surgen de la aplicación del CCT 130/75, quien me precedió en el juzgamiento hizo lugar a la partida por la suma de $6230 fundada en el informe contable. Memoro que en el anexo A y en la respuesta del punto 6 propuesto por la accionante, se detalló que las diferencias radicaban tanto en el pago de un básico menor al convencional por el período comprendido entre los meses de abril de los años 2.009 y 2.010 como en un «diferencial no remunerativo dic. 2.006». Observo del escrito de contestación de demanda (fs. 18 vta.) que la demandada solicitó la prescripción de aquellas factibles diferencias salariales existentes previas a los dos años del distracto, es decir, enero del 2.010. De este modo, y toda vez que la accionante no realizó una interpelación previa al distracto con el fin de suspender el plazo bianual perscriptivo, corresponde hacer lugar parcialmente al reclamo y calcular las diferencias salariales tan sólo para los meses de febrero, marzo y abril del año 2.010 que, conforme la especificación realizada por el perito en respuesta al punto 6 del cuestionario de la accionante, es de $393,84 por cada mes ($1827,92 - $1434,08), lo que hace un total de $1181,52 ($393,84 x 3), declarando prescriptos los anteriores (art. 256 LCT). Dicho esto, la apelación vertida por la actora debe ser desestimada pues resulta desierta toda vez que no expresa cuales serían los errores producidos en la sentencia ni porqué pretende la suma de $24.000 en concepto de diferencias salariales omitiendo toda mención a las razones esbozadas por la Sra. Jueza a quo o al monto que había diferido a condena (art. 116 LO). V)- En lo que respecta a la base remuneratoria adoptada en grado, M. se queja por la incorporación de rubros que las convenciones paritarias homologadas por el Ministerio de Trabajo Empleo y Seguridad Social calificaron de no remunerativos. No obstante lo expresado noto que a fs. 11 in fine/ vta. la accionante cuestionó la naturaleza no remunerativa de dichas partidas al iniciar la demanda por considerar que dicha calificación se contrapone con su naturaleza salarial. Comparto el criterio sentado por la Corte Federal en autos «P., A. c/ D. S.A.». No encuentro ocioso señalar que amén de compartir los argumentos allí expuestos por el Máximo Tribunal, en reiteradas oportunidades he sostenido la inconstitucionalidad del art. 103 bis de la LCT cuando las prestaciones enmarcadas formalmente en alguna de las figuras de «beneficios sociales» allí previstos, revestían –por aplicación del principio de primacía de la realidadnaturaleza salarial. A tal efecto, me remito –entre otros- en autos «A., R. H. C/ U. A. SA s/ Despido» (Sent. def. 97768 de fecha 16/3/2010 del Registro de esta Sala). La cuestión sustancial que es traída al conocimiento de esta instancia revisora recae -en rigor- en la posibilidad de discutir la naturaleza jurídica y validez constitucional de este tipo de asignaciones «no remunerativas» cuando éstas son fruto de la negociación colectiva, y se encuentran homologadas por la autoridad administrativa del Trabajo. La problemática no es novedosa para este Tribunal, a cuyo efecto corresponde señalar en el caso «B., R. E. y otros c/ T. de A. S.A. s/ Diferencias de salarios» (Sent. def. 99208; 5/5/2011) la Sala II CNAT que tengo el honor de integrar ha fijado un nuevo criterio a partir del cambio de postura que allí adoptamos tanto el suscripto como el Dr. M. Á. P., al adherir al voto de la Dra. G. A. G.. Consecuentemente, habré de remitirme a las consideraciones allí expuestas, en la medida que resultan aquí pertinentes. En dicho precedente mi distinguida colega hizo referencia al voto del Dr. F. M. en autos «G., G. D. c/T. A. S.A. s/diferencias de salarios» (SD 62701 del 11/3/11 del registro de la Sala VI CNAT), en el que sostuvo que: «en coincidencia con lo decidido por la Sala X in re «S. M., J. L. y otros c. T. A. SA s. diferencias de salarios» SD nro. 17289 del 26/2/2010; no corresponde aceptar por imperio de un acuerdo sindical que se atribuya carácter no remunerativo al pago de sumas de dinero en beneficio de los dependientes, ya que la directiva del art. 103 bis de la Ley de Contrato de Trabajo, presenta carácter indisponible, sin que la posterior homologación emitida por el Poder Ejecutivo purgue un acto viciado, por cuanto los convenios colectivos de trabajo sólo resultan operativos y vinculantes en tanto no violen el orden público laboral».

En igual sentido se ha expedido la Sala IV de la CNAT in re «S., P. M. c/ A. S.A.» –sentencia del 20/11/2010 y, con igual criterio se expidió la Sala III de esta Cámara in re «J., J. L. y otros c/T. A. S.A.» (sentencia del 30/9/2010). Puntualizó la Dra. G. que la invalidación de normas de origen convencional debidamente homologadas ofrece justificados reparos con sustento en lo argumentado por la doctrina especializada; «justamente se considera que la negociación colectiva -en la que participan los representantes de los actores sociales y la autoridad estatal- es la que mejor garantiza el avance de la legislación social y, en esa línea de pensamiento, la revisión judicial de lo acordado por las partes colectivas que, a su vez, obtuvo la homologación de la autoridad ministerial, conlleva admitir la intromisión de la autoridad jurisdiccional en el ámbito de la autonomía colectiva y por fuera de la vía recursiva prevista para cuestionar los actos de la administración» y que «en el ámbito negocial inciden otros factores –además de los técnico jurídicos- que las partes signatarias y, en especial, las entidades representativas del sector trabajador han debido considerar (y en su caso, aceptar, repeler, debatir y/o consensuar) para arribar a los acuerdos cuestionados y no es posible considerar la inadvertencia de los actores sociales al momento de adecuar sus pretensiones».

Pero, no obstante ello, remarcó que «…como se ha señalado a nivel doctrinario en forma reiterada, más allá de la índole o gravedad de las circunstancias valoradas en los diversos contextos económicos, sociales y políticos en que se llevan a cabo las negociaciones, no parece razonable que se continúe con esta práctica en el ámbito negocial cuando sus efectos nocivos ya se han hecho notar en los hechos (tanto en el ámbito contractual como previsional) y tal temperamento ha sido descalificado –por su contenido u objeto- por los tribunales nacionales». «Así, en el ámbito provincial, en los autos «M., J. P. c/S. T., N.» (sentencia del 5/11/09 del Tribunal de Trabajo de La Rioja) se cuestionaron los acuerdos salariales de fechas 18/7/06 y 5/9/07 celebrados entre U. y F. en el marco del CCT 389/04 mediante los cuales se acordó el pago de sumas adicionales no remunerativas para los trabajadores del sector. En tal ocasión se puntualizó que «el carácter remuneratorio o no de los incrementos que se otorguen al trabajador de ningún modo depende del nombre que se le asigne sino de su verdadera naturaleza jurídica y que ella deriva de la habitualidad, regularidad y generalidad como también del hecho que no tengan una asignación destinada a cubrir exigencias especificas, siendo las mismas de libre disponibilidad para el trabajador».