Las veces por día que te tenías que bajar no son calculables pero cada 40 minutos lo tenías que hacer. Se enfriaba de más y fallaba. Que ninguna compañía aseguradora mientras el testigo trabajó inspeccionó el vehículo. (…) Y dice que compartieron con el actor un mes y medio o dos meses de trabajo. Los turnos eran relativos, aparte teníamos el coche a cargo. (…) Aclara que cuando levantabas el capo, ponías la varilla que estaba un poco torcida y ahí tenías que tratar de hacer lo más rápido posible conectar y poner el capo y salir. Era todo rápido.” (la negrita me pertenece).
Así las cosas, de lo reflexionado más arriba se desprende que el daño producido, como lo reconocen los propios testigos del codemandado, se produjo en ocasión del trabajo, y debido a elementos que hacían al débito laboral propio del actor. Con lo cual, considero pertinente hacer lugar al agravio articulado, y considerar que se encuentra probado en la causa que la mecánica del accidente se verificó tal cual éste manifestó.
Ahora bien, reclama el accionante la responsabilidad de los codemandados en el marco del derecho civil, especificando que el empleador tenía la obligación de cuidar los elementos de trabajo de sus dependientes. Se pasará ahora a reflexionar qué elementos se requieren, a la hora de atribuir dicha responsabilidad.
El actor señala que el rodado hacía varios meses que presentaba el mismo problema, y que el empleador no lo reparaba; que la maniobra que involucraba el capot debía repetirse entre diez y doce veces por jornada; que esta maniobra debía ser rápida, porque muchas veces había un cliente en el auto; y que la aseguradora nunca controló el estado de la flota automotor.
Entonces, enuncia con mayor precisión en otro agravio el actor, que en virtud de los incumplimientos verificados, debían responder el empleador y la ART.
En primer lugar, corresponde aclarar por qué motivo considero que deba habilitarse la vía civil. Así, in re “Medina, Nestor Manuel c/ PROVINCIA ASEGURADORA DE RIESGOS DEL TRABAJO S.A. y otros s/ accidente – ley especial”, sentencia nº 94.004, del 30 de abril del 2014, merité:
“Es dable señalar, que he sostenido como Juez de primera instancia, de modo reiterado, que comparto plenamente el criterio jurisprudencial según el cual el artículo 39 de la ley de riesgos, al desplazar la posibilidad del trabajador de accionar por la vía civil (con la sola excepción de la invocación del dolo), incurre en una flagrante discriminación (SD del Tribunal Nº 4 de La Plata, in re “Colman, Hermes c/ Lasalle, Rolando s/ daños y perjuicios”, expte. 3358, del 19 de junio del 97; Juzgado Nacional del Trabajo Nº 27, SD.17.524, in re “Rivero, Mónica Elvira c/ Techno Técnica SRL y otro”; Dictamen del Fiscal de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo Nº 29.666, in re “Pérez, Liliana del Carmen c/ Proinversora S.A. y otros s/accidente-acción civil”; CNAT, Sala X, SD Nº 8422, del 31 de julio del 2000, in re “Lizarraga, Juan Elías c/ Streitfeld, Jorge s/ accidente”, entre muchos otros), ello en razón del mismo fundamento que diera el Dr. Humberto Podetti cuando, como Procurador Gral. del Trabajo, dictaminara en el fallo plenario “Alegre””.
“Recordemos que allí se discutía si la reforma al artículo 1113 del Código Civil quedaba o no comprendida en la opción consagrada por la ley 9688. En esa oportunidad el Dr. Podetti hizo un poco de historia en torno a la teoría del riesgo, a fin de demostrar el sin sentido de una respuesta negativa: los jueces franceses muchos años antes, ante la explosión de las calderas en las galerías Lafayette, consideraron que no podían los trabajadores tener la carga probatoria ordinaria ante sucesos semejantes, porque su situación no era la misma de cualquier ciudadano”.
“Exigirles la prueba de la intencionalidad del patrono era absurda, no solo por lo leonina, sino también por lo inexistente. La culpa en este caso tenía otro origen, la responsabilidad por el riesgo creado y debía existir por ello una presunción, quedando el “onus probandi” en cabeza del empleador para demostrar que obró con la diligencia debida”.
“Precisamente, el Dr. Podetti rescataba esa enseñanza para el presente de entonces: si los trabajadores no pudieran ejercer la opción por el nuevo artículo incorporado al Código Civil, a pesar de contar con un derecho especial (necesario ante la desigualdad de los contratantes, completamente diferente a la del común de los convencionales) estarían, contradictoriamente, peor que cualquier peatón ante un accidente de tránsito, gozando de menor protección”.
“Estas reflexiones cobran hoy todo su vigor ante el artículo 39 de la ley 24.557, cuando solo habilita responsabilidad civil únicamente ante la hipótesis de dolo, colocando a los trabajadores en una situación de desigualdad ante la ley completamente violatoria del artículo 16 de la CN”.