I. Contra la sentencia de la anterior instancia que admitió en lo principal la demanda instaurada se alzan ambas partes a tenor de los memoriales que lucen a fs. 399/404 –actora- y fs. 415/24 –demandada-, recíprocamente replicados por las contrarias. Asimismo, la accionada cuestiona la imposición de costas y la regulación de honorarios, por estimarla elevada, y la perito contadora apela los emolumentos fijados a su favor, por reputarlos insuficientes.

II. El sentenciante de grado consideró ajustado a derecho el despido en que se colocó la trabajadora ante la negativa de la empleadora a otorgarle tareas. Para así decir, expuso los siguientes fundamentos: 1) que no se había acreditado que la baja laboral de la actora obedeciera a un padecimiento de índole endocrinológico, por lo que no resultaba legítimo que la empleadora le exigiera el alta médica por dicha patología; y 2) que la postura asumida en orden a la patología psiquiátrica resultaba contradictoria, pues por un lado negó que la actora hubiese acompañado alta médica y por el otro la califica de insuficiente, al tiempo que se encontraba facultada a evaluarla a fin de determinar qué tareas otorgarle en lugar de retrasar injustificadamente su reincorporación al trabajo.
Tal decisión motiva la queja de la accionada, quien critica en primer término lo decidido en orden a la patología endocrinológica.

Al respecto, creo necesario puntualizar que, según esta parte, la actora se encontraba con licencia médica con motivo de padecer patologías de índole endocrinológico, cardiológico y psiquiátrico.

En cuanto a la primera de las mencionadas, el judicante de grado consideró no acreditado que la baja laboral tuviera origen en el padecimiento de tal tipo y que la testigo De Hoyos había declarado que la misma no impedía el desempeño de sus tareas.

Y bien, la testigo De Hoyos, médica laboral de la empresa demandada sostuvo que Folch (fs. 263/65) se encontró con licencia médica “por patología psiquiátrica y endocrinológica la primera vez y la segunda vez a esas dos patologías se le agregó la patología cardiológica”. Empero, lo cierto es que no se acompañaron los instrumentos idóneos a fin de demostrar que la misma imposibilitó a la trabajadora prestar servicios. Asimismo, la testigo declaró más adelante que la actora padecía un problema en la glándula hipófisis, que de la primera licencia se le dio el alta, y explicó los inconvenientes que podía traerse en el trabajo, aclarando que las patologías de ese orden que padecía “no se curan, se tratan”.

Ello así, coincido con lo expuesto en la anterior instancia en cuanto a que no advierto acreditado –por la vía idónea- que la dependiente se encontrare con licencia médica por una patología de tipo endocrinológica.

Tampoco se ha demostrado –contrariamente a lo alegado en el memorial recursivo-, que Folch tomara licencia manifestando no poder prestar servicios debido a dicha afección.

En tal contexto, la decisión de no otorgarle tareas por no acompañar el alta correspondiente no luce ajustada a derecho, a lo cual debe agregarse que la demandada bien pudo ejercer el control que prescribe el art. 210 de la LCT.

Por todo ello, considero que lo expuesto por la recurrente no logra revertir la conclusión adoptada en grado al respecto, por lo que propongo su confirmación.

III. Lo mismo ocurre con la patología psiquiátrica. Me explico. La demandada reconoció que la actora había presentado un certificado de alta al departamento de Recursos Humanos, pero lo cuestionó porque en el mismo no se habrían detallado las tareas que podría realizar.

Al punto, considero que ante el certificado de alta médica que emitió el Dr. Násep con fecha 23/05/07 (ver fs. 127) en el cual aconsejaba “cambio de tareas”, la demandada bien pudo evaluar, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 210 LCT y el procedimiento que, según la Dra. De Hoyos se seguía en caso de enfermedad de un dependiente, las tareas que podía realizar. Ello sumado, a la no acreditación de la baja por razones de patología endocrinológica, y el alta que se le había otorgado por su médico cardiólogo –extremo este último no discutido-, permite concluir que la negativa de la demandada a otorgar las tareas requeridas por la trabajadora bajo el pretexto de que no había acompañado certificado de alta endocrinológica ni psiquiátrica devino infundada, lo cual torna legítima la decisión de la actora de extinguir el vínculo.

A mayor abundamiento cabe señalar que, como expuso el magistrado a quo, la demandada puso a disposición los haberes de junio/07, hecho que, amén de no haber sido cuestionado en esta alzada sino incluso invocado por la recurrente, no puede ser interpretado sino como un reconocimiento de que la actora se encontraba en condiciones de trabajar.

Por último, y sin desconocer que se trata de un hecho posterior al despido indirecto en que se colocó Folch, advierto que la accionada procedió a despedirla por “haber abandonado la relación” o, en otras palabras, por “abandono de trabajo” (ver fs. 74, 110, 219, 221vta., 420, 421vta.), figura que no podría configurarse de encontrarse la trabajadora imposibilitada de prestar servicios y en pleno período de reserva de puesto (conf. art. 211 de la LCT).

Por ello, propongo confirmar el decisorio de grado en cuanto admite las indemnizaciones derivadas del distracto.

IV. La demandada cuestiona la admisión de los rubros vacaciones proporcionales, S.A.C. proporcional y S.A.C.s/vacaciones no gozadas, manifestando que los mismos estuvieron en todo momento a disposición de la trabajadora.

Sin embargo, la recurrente no controvierte el principal argumento expuesto en la sentencia atacada al respecto, que es el de la falta de acreditación de su cancelación, por lo que la queja resulta improcedente.

V. Igual suerte habrá de seguir la queja que pretende conmover la condena a abonar la indemnización normada por el art. 2 de la ley 25.323. Me explico.

La actora se consideró despedida ante la respuesta injuriosa de la recurrente al desconocer los reclamos de dación de tareas. De ahí que la obligación indemnizatoria de la accionada nació como consecuencia del despido indirecto de la trabajadora legitimado por el juez de grado, declaración que he postulado confirmar a través de este voto.

Sentado lo anterior y toda vez que no es objeto de debate que la actora practicó la intimación prevista en la norma precitada y que la apelante no abonó las indemnizaciones pertinentes resulta operativo el recargo indemnizatorio cuestionado.

Aunque la determinación de la justa causa del despido dispuesto por el trabajador es, en última instancia judicial, esta decisión es declarativa y, por ende, de efectos retroactivos al momento de la ruptura contractual. En casos como el «sub-lite» el derecho a las indemnizaciones pertinentes y sus accesorios, como los intereses o los recargos resarcitorios como el establecido en el art. 2º de la ley 25.323, queda subordinada a la acreditación de la injuria invocada; si acredita esta situación todas las obligaciones son exigibles «retroactivamente».

No empece a lo expuesto el hecho de que la demandada depositara en la cuenta de autos la suma que, según ella, correspondía a la accionante en concepto de liquidación final, pues ello no implica el cumplimiento de la obligación de abonar las indemnizaciones legales en tiempo y forma.

Por lo demás, no advierto en la presente causa causales que permitan eximir –ni aún parcialmente- a la demandada del pago de la indemnización analizada, por lo que propongo confirmar la sentencia de grado en este tópico.

VI. La accionada cuestiona que se la condenara al pago de las diferencias salariales reclamadas en la demanda. Concretamente, critica que se tuviera por cierto que durante la licencia de la trabajadora había otorgado aumentos al resto del personal. Sostiene si bien la perito contadora informó que “la demandada no le mostró a la perito los aumentos que obtuvo el resto del personal”, ello fue impugnado oportunamente exponiéndose claramente que los empleados del sector en las mismas condiciones que la actora no habían percibido aumento alguno. Afirma que la perito no constató si los empleados del sector de la actora en iguales condiciones habían recibido aumento alguno, pese a habérsele puesto a disposición los libros y documentación laboral.

En forma preliminar, se impone puntualizar que la actora afirmó que la demandada había otorgado al “personal de la sucursal Mitre” –donde se desempeñaba-, así como “a los demás empleados” “aumentos generales”, del orden de un 15% en diciembre de 2005 y de un 15% en enero de 2007, habiendo sido objeto de discriminación al respecto (ver fs. 7 y sgtes.).
Por su parte, la accionada negó que no hubiese otorgado a Folch aumentos generales que se hubiesen dado al resto de los empleados así como que le correspondiera aumento alguno (fs. 98/vta. negativas 9, 14, 30, 40, 100). Afirmó en su defensa que “si bien hubo un aumento el mismo fue para los empleados convencionados, no encontrándose la actora dentro del convenio colectivo de Sanidad -122/75- debido a su actividad y cargo” (fs. 110vta.). Asimismo, explicó que la actora tenía mayores beneficios que los empleados convencionados y que el aumento que se implementó pretendió equiparar el salario de algunos empleados –a quienes se les habría aplicado- que venían de diferentes empresas que se fusionaron a Galeno y que tenían sueldos más bajos. En definitiva, alegó que el resto del personal fuera de convenio no percibió dicho aumento debido al superior sueldo que percibían en relación con el personal de las otras empresas fusionadas (fs. 111).

Si bien el art. 377 del CPCCN impone el onus probandi a quien afirma un hecho, considero que en cuanto al extremo en análisis –aumentos salariales y personal que habría involucrado- cabe estar al principio de la carga dinámica de la prueba, toda vez quien se encontraba en mejor situación de dilucidar la cuestión era la demandada. Sin embargo, la perito contadora informó que no se le exhibieron los aumentos otorgados al personal, y si bien la demandada pretendió escudarse en que los empleados en iguales condiciones que la actora no habían percibido aumento alguno, lo cierto es que igualmente pudo exhibir la documentación necesaria para que la auxiliar de justicia informase qué aumento otorgó y sobre qué personal se aplicó, criterios para su implementación, etc.

Por otra parte, la concepción solidarista en materia de distribución de la carga de la prueba se basa en los principios de colaboración, solidaridad y buena fe, en cuya virtud se descalifican aquellos comportamientos procesales que se limitan a la fácil negativa, o a omitir, como espectador más que como partícipe necesario, lo que la jurisdicción aguardaba de ese litigante (cfr. Augusto M. Morello, «La prueba. Tendencias modernas», Librería Editora Platense S.R.L., 1991, pág. 59).

Por todo ello, coincido en que en este caso concreto la demandada es quien debía despejar las dudas al respecto y es por ello que propongo confirmar la sentencia de grado en cuanto admite las diferencias salariales derivadas de los aumentos referidos.

VII. Corolario de lo expuesto es que debe confirmarse también el segmento del decisorio que condena a la demandada a abonar la multa contemplada en el art. 80 de la LCT pues aun cuando se hubiese puesto a disposición de la trabajadora el certificado de trabajo, resulta evidente que el mismo no reflejó la verdadera remuneración devengada a favor de la trabajadora.

VIII. La parte actora se queja por cuanto se rechazó el reclamo de indemnización por daño moral.

Previo a todo debe recordarse que el régimen de responsabilidad tarifada de la Ley de Contrato de Trabajo responde a la economía del sistema y recompensa, en principio, toda lesión – material y moral – emergente de la ruptura del vinculo laboral sin justa causa.

En principio, el resarcimiento tarifado cubre todos los daños derivados del despido arbitrario, resultando procedente la reparación civil sólo en aquellos casos en que el despido vaya acompañado por una conducta adicional que justifique claramente que el empleador excedió los límites impuestos por la L.C.T., verificándose así un daño civilmente resarcible aun en ausencia de vínculo contractual.

Lo mismo podría ocurrir si, aun cuando el daño no emergiera del acto del despido en sí, se acreditasen hechos previos acontecidos durante la vigencia del vínculo o incluso posteriores a su finalización, que pudieran menoscabar o lesionar intereses no patrimoniales de la persona, y que este agravio afecte bienes jurídicos que el derecho protege, tutela o reconoce.

Ello no ocurre en el caso de autos, pues tal como surge del recurso en análisis, la actora invoca en sustento de su pretensión que debió protagonizar una estresante situación que precedió al distracto maliciosamente creada por la demandada, que ésta actuó con mala fe y que el sentenciante de grado admitió que previo al distracto debió sufrir padecimientos morales y psicológicos atento la situación de desamparo en que la colocó la empleadora.
Al punto, creo necesario señalar que si bien el judicante de grado afirmó que se había perjudicado a la actora desde el punto de vista económico al negarle tareas, no se advierte mención alguna mediante la cual “reconociera” que la actora hubiese sufrido padecimientos morales y psicológicos ni la situación de desamparo sostenida desacertadamente por la recurrente. Por otro lado, alega la apelante que padece una incapacidad psíquica producto de la conducta de su empleadora, y que fue sometida a acoso y hostigamiento previo al distracto.

Ahora bien, analizadas las constancias de autos he de concluir que no se advierten acreditados los hechos enumerados en el recurso como fundamento de la pretensión, al tiempo que la negativa de tareas que rodeó el despido se ve resarcida por la indemnización prevista en el art. 245 de la LCT, y el daño moral derivado de la incapacidad psíquica no fue reclamado en tales términos en el escrito inicial (arts. 163 inc. 6 y 277 CPCCN).

Por lo expuesto, propongo confirmar el decisorio de grado en el aspecto analizado.

IX. Cuestiona la accionante el rechazo del reclamo efectuado en concepto de “subsidio por desempleo”, decisión a la que se arribara en origen por entender que no se había acreditado que se hubiese presentado a solicitar el beneficio y que el mismo le hubiese sido desconocido.

Sostiene la recurrente que se omitió analizar en la sentencia apelada la denuncia efectauda en el inicio, en la que se aclaró que el beneficio no pudo ser percibido porque apareció en el sistema un aporte injustificado del empleador (de fecha 21/08/07) que anuló el trámite al requerírsele a la actora un distracto posterior a dicha fecha que resultaba imposible de acreditar (ver fs. 16 y negativa 55 a fs. 100vta), todo lo cual demostraría que el subsidio fue solicitado y que el mismo fue denegado.

Estimo que el recurso no luce fundado en este aspecto. Me explico.

En cuanto al tópico en análisis considero de aplicación el criterio sustentado reiteradamente por esta Sala -al cual adherí-, en la causa “Iglesias Martín Javier c/ Way Service S.A. y otros s/ despido” (sentencia definitiva nº 67853 del 12/10/05) en el sentido de que la falta de otorgamiento por el empleador de documentación puesta a su cargo por el régimen legal específico estructurado por los arts. 111/127 – título IV de la ley 24.013-y el decreto 739/92 es pasible, en principio, de generar su responsabilidad indemnizatoria adicional ante su ex dependiente con independencia de lo tarifado en los arts. 232, 233 y 245 de la L.C.T. si fueran del caso, porque se trata de un proceder antijurídico vinculado al cese pero diferenciable y generalmente posterior al hecho mismo de la extinción del contrato de trabajo.

Para considerar el “daño” cuya reparación se persigue -privación del subsidio por desempleo- era necesario que la pretensora del rubro hubiera agotado su carga de peticionar en tiempo y forma hábiles, el otorgamiento de ese beneficio pues, aún en supuestos donde la relación laboral fuera dudosa, el régimen de aplicación contempla que el órgano de gestión pueda verificar y calificar sumariamente si se trata de un vínculo de dependencia laboral por lo menos al solo efecto del reconocimiento del “subsidio” sin otro valor fuera de él.
Si bien de la documental acompañada por la parte actora a fs. 142/144 (cuya autenticidad no fue acreditada por vía de prueba informativa a Anses) se desprende una observación manuscrita en la que se requiere que la ex empleadora que aclare sobre el aporte de “07/2007 ya que se consideró despedida 06/2007”, lo cierto es que no advierto que la actora hubiese efectuado gestión alguna al respecto.

De este modo, siguiendo el criterio antes indicado, considero que debe confirmarse el decisorio de grado en cuanto rechaza el rubro analizado.

X. La actora critica la base salarial tenida en cuenta por el Sr. Juez a quo por cuanto no se habría incluido en la misma la parte proporcional del S.A.C. y la suma de $100 abonada mensualmente en concepto de tickets. Vierte consideraciones y cita jurisprudencia en apoyo de su postura.

En primer lugar, vale apuntar que no cabe incluir al S.A.C. en la base de cálculo de la reparación establecida por el art. 245 de la LCT, pues este es el criterio que ha sido ratificado por esta Cámara, en pleno, al dictar el Fallo Plenario Nº 322, del 19.11.09, en autos “Tulosai, Alberto Pascal c/ Banco Central de la República Argentina s/ ley 25561” (Acta Nº 2547). Empero, aun prescindiendo de la obligatoriedad del fallo plenario aludido, lo cierto es que igualmente coincido con dicha doctrina, en tanto no considero procedente la inclusión del S.A.C. en la base remuneratoria, pues como reiteradamente he sostenido, se trata de una remuneración complementaria que, aunque se gana día a día, su período no es el mensual o el previsto por el art. 126 L.C.T., sino al fin de cada semestre (art. 122 ídem)

El art. 245 LCT establece que la base para calcular esa indemnización debe ser “la mejor remuneración mensual…” y por lo expuesto precedentemente no se verifica este requisito con relación al SAC.

Sin embargo, la mayoría de esta Sala integrada por los Dres. Enrique N. Arias Gibert y Luis Aníbal Raffaghelli se ha expedido por la no aplicación de la mencionada doctrina plenaria en la causa “Cirac, Carlos Alberto c/ Jumbo Retail Argentina S.A. s/ despido” (SD 75.149 del 07/05/13), y por la inclusión del S.A.C. en la base de cálculo de la indemnización del art. 245 L.C.T. Y si bien de acuerdo a los términos expuestos es evidente que no comparto dicha tesitura, por razones de economía procesal la habré de adoptar en este caso, toda vez que no tiene insistir en una propuesta a sabiendas que no ha de ser aceptada por los restantes integrantes de este Tribunal.

Por ello, propongo modificar en este aspecto el decisorio de grado e incluir el S.A.C. en la base de cálculo del art. 245 de la LCT.

XI. Asiste razón a la recurrente en cuanto pretende que se incluya la suma de $100 percibida en concepto de tickets, aun cuando no se efectuó cuestionamiento alguno a lo dispuesto en el art. 103bis y ley 24.700, vigentes a la época de la relación laboral.

En el escrito de demanda no se efectuó cuestionamiento constitucional alguno a las normas señaladas, sino que se invocó su carácter salarial.

En un caso de aristas similares al presente ya he tenido oportunidad de expedirme y me remito a los argumentos expuestos en mi voto emitido el 29/06/2007 en la causa “Sosa, Stella Maris c/ Segar Seguridad S.R.L. s/ despido” sent. nro. 69.764, del registro de la Sala.

Por los argumentos allí expuestos, concluyo, entonces que el art. 103 bis, incs. b y c de la L.C.T. (texto según el art. 1 de la ley 24.700) resulta inconstitucional por vulnerar el Convenio 95 de la O.I.T., norma de jerarquía supralegal (conf. art. 75 inc. 22, párr. 1, C.N.), por lo que corresponde modificar la sentencia de primera instancia en este aspecto.

A mayor abundamiento, cabe señalar que el 12/12/2007 el Poder Legislativo dictó la ley 26.341 por medio de la cual se derogan los incisos b) y c) del art. 103 bis de la ley 20.744 y el art. 4° de la ley 24.700. Además, la Corte Suprema de la Justicia de la Nación se pronunció en este mismo sentido los fallos: “P., A. R.l c/ D. S.A.” (P. 1911. XLII. del 01/09/2009) y «G., M. N. c/P. S.A. y otro» (C.S.J.N., G. 125. XLII., 18/05/2010).

En consecuencia, considero que debe declararse de oficio la inconstitucionalidad del art. 103 bis, incs. b) y

c) de la L.C.T., (conf. C.S.J.N., B. 1160. XXXVI, 19/08/2004, “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra”, V. 281. XLV., 31/08/2010, “Videla, Jorge Rafael y Massera, Emilio Eduardo”) y elevarse la base salarial a la suma de $3.168,20 que resulta de sumar a la base determinada en grado la suma de $100 que la demandada abonaba mediante la entrega de tickets.

XII. La demandada se queja porque no se aplicó el tope indemnizatorio previsto en el art. 245 de la LCT pero lo cierto es que ni en el memorial recursivo ni en el responde (fs. 117) precisó el convenio de aplicación, sin dejar de aclarar que mencionó que se aplicaba en la empresa a algunos trabajadores el convenio de Sanidad pero que la actividad de la actora era comercial. Por ello, la petición deviene improcedente (conf. art. 8 LCT).

XIII. Finalmente, le asiste razón a la accionante en que se omitió incluir en la liquidación de los rubros diferidos a condena, el importe correspondiente a las diferencias salariales acogidas y el S.A.C. sobre las mismas, por lo que corresponde subsanar el error.

XIV. Con arreglo a lo expuesto, corresponde practicar liquidación de los rubros diferidos a condena que he propuesto confirmar (conf. fs. 396), tomando en consideración la remuneración de $3.168,20, y lo referido en el considerando anterior, a saber:

a) Ind. Por antigüedad, con inclusión del s.a.c. ( 75.508,84
b) Ind. Sust. de preaviso + S.A.C. 6.864,44
c) Días trab. Junio/07 e integración mes de despido 3.168,20
d) Ind. Art. 2 ley 25.323 41.587,07
e) Vac./06 no gozadas por licencia 4.435,48
f) Vac./07 prop. 2.535,00
g) S.A.C./07 prop. y s/ integ. mes de despido 264,00
h) Ind. Art. 16 ley 25.561 37.754,42
i)Ind. Art. 80 LCT 9.504,60
j) Diferencias salariales + S.A.C. 10.027,87
Total 191.649,92

Como consecuencia de lo expresado, mociono que se modifique la sentencia de primera instancia elevándose el capital de condena a la suma de $191.649,92 sobre la que se calcularán los intereses dispuestos en la sentencia de grado que no han sido cuestionados en esta alzada.

XV. De suscitar adhesión mi voto deberá dejarse sin efecto lo decidido en primera instancia en materia de costas y honorarios para adecuarlo al nuevo resultado del pleito (cfr. art. 279 CPCCN) por lo que devienen abstractos los recursos impetrados al respecto.

En virtud de que en materia laboral no debe seguirse un criterio meramente aritmético sino jurídico y que en este caso se admiten la mayoría de los rubros contenidos en el reclamo de inicio, sugiero imponer las costas de primera instancia a cargo de la demandada (conf. art. 68 C.P.C.C.N.).

En cuanto a los honorarios correspondientes a las representaciones y patrocinios letrados de parte actora, parte demandada y perito contador por las labores llevadas a cabo en primera instancia, propongo regular sus honorarios en el 16%, 13% y 6%, respectivamente (conf. arts. 6, 7, 8, 9, 19, 37, 39, 47 y concs. ley 21.839; 3 y 12 del dec. ley 16.638/57), del capital de condena con intereses. Postulo imponer las costas de alzada a cargo de la demandada (conf. art. 68, CPCCN)

Finalmente, propongo que los honorarios correspondientes a los trabajos llevados a cabo ante esta alzada se regulen, para la representación y patrocinio letrado de actora y demandada, en el 25 % de lo que les corresponda respectivamente por la instancia anterior (cfr. art. 14, ley citada).

El Dr. ENRIQUE N. ARIAS GIBERT manifestó:
En la medida que media intimación en los términos del art. 2 de la ley 25.323 en el SECLO adhiero al voto que antecede.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Modificar la sentencia de primera instancia y elevar el capital de condena a la suma de PESOS CIENTO NOVENTA Y UN MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y DOS CENTAVOS ($191.649,92), con más los intereses dispuestos en origen. 2) Dejar sin efecto la regulación de honorarios e imposición de costas dispuestos en grado. 3) Imponer las costas de primera instancia a cargo de la demandada. 4) Regular los honorarios de las representaciones y patrocinios letrados de actora, demandada y los del perito contador, por las tareas desarrolladas en primera instancia, en el 16 %, 13 % y 6%, respectivamente del monto de condena resultante en la oportunidad del art. 132 L.O.. 5) Imponer las costas de alzada a cargo de la demandada. 6) Fijar los honorarios de alzada de la representación y patrocinio letrado de actora y demandada, en el 25 % de lo que les corresponda respectivamente por la instancia anterior. Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 1 se encuentra vacante (art. 109, R.J.N.).
MMV
Oscar Zas Enrique N. Arias Gibert
Juez de Cámara Juez de Cámara