I.- A fs. 5/23vta., se presenta el actor e inicia demandada contra E. S. SA., en procura del cobro de unas sumas a las que se considera acreedor, con fundamento en las disposiciones de la Ley de contrato de trabajo.

Relata que ingresó a trabajar en el diario Crónica el 12 de septiembre de 1996. Indica que se desempeñó al principio como diagramador, luego como encargado del sector diagramación y después como jefe de la sección diagramación del matutino. Percibía una remuneración de $4.722,61 –sin horas extras-.Señala que trabajó 40 horas extras, pero sólo se la liquidaron al 50%.

Expresa que en el mes de septiembre de 2009 la demandada lo transfirió al sector de trabajo como armador.

Manifiesta que el 5.2.2010, intimó a su empleadora para que se lo reintegre a su categoría de jefe de sector, le abone diferencias por horas extras y para que le realice los aportes retenidos con destino a los organismos de la seguridad social –ver TCL., transcripto a fs. 7vta.-.

Explica que la demandada rechazo dicha misiva y lo intimó para que retome tareas –ver TCL., transcripto a fs. 8-.

Destaca que el 10 de febrero de 2010, la accionada lo despide con motivo de una estructura, actualmente inviable de la empresa, abrupta caída de ventas por competencia gratuita, obsolescencia de maquinarias, crisis de diario papel, retiro de publicidad, aumento desmesurado del pasivo concursal –ver CD., transcripta a fs. 8vta.-.

Describe que se encuentra amparado por la garantía de estabilidad gremial, ya que fue vocal de la junta electoral.

Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, art. 2 de la Ley 25.323 y multa del art. 80 LCT.-.

Solicita también la entrega de los certificados de trabajo previstos en el art. 80 de la LCT. A fs. 49/95vta., contesta la acción la demandada E. S. S.A. Desconoce los extremos invocados por el accionante en su escrito de inicio.

Señala que se encuentra en concurso preventivo desde junio de 2010. Indica que el 6 de agosto de 2009, presentó un procedimiento preventivo de crisis ante el Ministerio de Trabajo. Expresa que despidió al actor con fundamento en el art. 247 de la LCT. Manifiesta que el accionante no ejerció ningún cargo representativo que le habilite la protección de la Ley 23.551.

Impugna liquidación y solicita el rechazo de la demanda. A fs. 354I/ 359I, obra la sentencia de primera instancia.

En ella, la “a quo”, luego de analizar los elementos fácticos y jurídicos de la causa, decide en sentido favorable a la demanda incoada por el actor.
Los recursos a tratar llegan interpuestos por: la parte actora (fs. 360/363vta.), la parte demandada, quien además del fondo cuestiona los honorarios regulados a todos los profesionales intervinientes y los del perito contador por estimarlos elevados (fs. 364/367), mereciendo réplica de la contraria a fs. 376/381 y fs. 385/386.

También a fs. 368, el perito contador cuestiona sus emolumentos por estimarlos reducidos.

III.- RECURSO DE LA PARTE ACTORA:

a.- ARTÍCULO 80 LCT.

El actor se agravia porque la sentenciante no hizo lugar a la multa contemplada en dicha norma, por considerar que la accionada acompañó los certificados de trabajo del art. 80 de la LCT –ver, Fs. 43/48- y porque no cumplió con el plazo establecido en el art. 3 del Decreto 146/1.

Al respecto este punto del agravio prosperará. En primer lugar deseo señalar que los certificados de fs. 43/48 -formulario PS.6.2 de la ANSES-, resulta insuficiente para eximirse de la multa en este caso, por estar incompleto, ya que dicho formulario que extiende la A.N.S.E.S. no alcanza a satisfacer la exigencia de la norma en cuanto allí se ordena que “el empleador estará obligado a entregar al trabajador un certificado de trabajo, conteniendo las indicaciones sobre el tiempo de prestación de servicios, naturaleza de éstos, constancia de los sueldos percibidos y de los aportes y contribuciones efectuados con destino a los organismos de la seguridad social” (sic, art. 80 3er. párrafo cit.)

Es así por cuanto en dicho formulario no hay, precisamente, constancias acerca de los ingresos por los mentados aportes y contribuciones, sino tan sólo de los salarios devengados por el trabajador (art. 386 del CPPCN).

En tal sentido, considero que el formulario acompañado oportunamente no cumple acabadamente con la obligación de entregar la documentación referida en el art. 80 cit..

En segundo lugar el art. 45 de la ley 25.345 agregó como último párrafo al art. 80 de la L.C.T. el siguiente texto: “...si el empleador no hiciera entrega de la constancia o del certificado previstos... dentro de los dos (2) días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto le formulare el trabajador de modo fehaciente, será sancionado con una indemnización a favor de este último...”. A su vez el Decreto Reglamentario 146/2001 en su art. 3º dispuso que “...el trabajador quedará habilitado para remitir el requerimiento fehaciente al que hace alusión el artículo que se reglamenta, cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previstos.... dentro de los 30 (treinta) días corridos de extinguido, por cualquier causa el contrato de trabajo”.

Ya en numerosas oportunidades me he expedido declarando la inconstitucionalidad del decreto 146/10 en su art. 3º -incluso de oficio- con fundamento en que la requisitoria que este decreto le impone al trabajador constituye un claro exceso reglamentario, en relación a la norma superior que reglamenta (art. 45 antes citado)–ver sent. 58.335 del 6/06/05, del registro de la Sala VI; ver también de esta Sala VII “B., J. A. C/ E. S. de H.”; “R.A. J. c/ C. S.A. S/despido”, sent. 44.898 del 30-11-12, entre muchos otros). Así entonces propongo se declare inconstitucional el art. 3 del decreto 146/01.

Por lo expuesto, en los párrafos anteriores y cumplidos los requisitos que establece el artículo en cuestión, considero que el actor es acreedor de $16.524 ($5.508 -remuneración x 3).

Sin perjuicio de lo expuesto en los párrafos anteriores condenar a la demandada a entregar al actor las certificaciones correspondientes, dentro del mismo plazo previsto para el pago del capital, con las siguientes especificaciones: debe entregar el certificado de trabajo que prevé el art. 80 de la L.C.T. y el certificado a los fines previsionales que contengan la mención de: categoría, reales salarios percibidos –mes por mes- y tiempo de trabajo cumplido, todo ello en el formulario específico que provee a ese fin la ANSES (arts. 80 de la L.C.T. y 12, inc. g) de la ley 24.241), bajo apercibimiento de astreintes.

Dicho certificado se deberá acompañar a partir de que sea notificada la intimación expresa que se deberá practicar luego de devueltos los autos a primera instancia. En igual sentido; ver de esta Sala, los autos: «S. Y. c/ I. A. S.A. s/ despido», Expediente Nº 24.762-11, SD.: 44125 del 24.02.2012.

III.- RECURSO DE LA PARTE DEMANDADA:
Respecto a la cuestión varios son los planteos que formula.

a.- DESPIDO.

La accionada, se agravia porque entiende que la sentenciante, no tuvo presente que el actor había sido desvinculado en el marco de un procedimiento preventivo de crisis y que se encontraba acreditado los extremos para configurar el supuesto establecido en el art. 247 de la LCT. Señala además que existió una fuerte crisis económica que afectó no sólo a nivel nacional, sino a escala mundial.A mi juicio no le asiste razón.

Digo esto, porque las circunstancias que invoca la demandada (crisis nacional y mundial) no escapan de lo que se denomina “riesgo empresario”, considero oportuno destacar en este punto, que tampoco demostró haber tomado las medidas necesarias para evitar que la situación proyectara sus efectos sobre los trabajadores que no son partícipes ni socios en la empresa.

Respecto del tema que nos convoca, he tenido ocasión de referirme al mismo en diversas publicaciones señalando que se trata de una causal rescisoria expresamente contemplada por la legislación argentina, imponiendo un instituto de difícil comprensión, habida cuenta que se encuentra en el artículo 247 de la LCT, una excepción al principio general de responsabilidad empresarial, y de indemnidad, consideración no menor si se tiene en cuenta la naturaleza tuitiva del Derecho del Trabajo.

Lo expuesto, ha de incidir no sólo en la presencia de la norma en el plexo normativo, sino especialmente en la interpretación que merece y en los alcances que a la misma se le deben dar. Dicha excepción legal, encuentra justificación en una de las subfunciones del Derecho del Trabajo, tal como es la modelización social que el mismo impone, teniendo en cuenta la dinámica constante de las relaciones laborales individuales.

De tal manera, bueno es recordar que no nos encontramos frente a factores que justifiquen un incumplimiento de responsabilidad, ni a una aplicación especial de la teoría de la imprevisión.

Tanto la fuerza mayor como la falta de trabajo, funcionando como excepciones impuestas legalmente en un contrato asimétrico, como el contrato de trabajo, aparecen entonces como plataformas de ilicitud extintiva, sancionadas de manera disminuida y diversa por la ley, dejando de lado, dos principios centrales, como son el de ajenidad y el de riesgo empresario.

La razón de ser de esta atenuación sancionatoria dispuesta por el legislador, no tiene, a mi modo de ver, relación con situaciones subjetivas de existencia excesiva de contratos de trabajo o salarios o indemnizaciones.

Tengo para mí, que el apartamiento de principios tan claros a nuestra disciplina encuentra asiento en la imposibilidad, objetiva, imprevisible, inevitable, extensa, ajena, etc., que está dada por el cumplimiento total de las prestaciones a cargo del principal, con lo que aparece como solución equitativa la eliminación de algunas de ellas, a través de una atenuación cuantitativa del despido, para así, lograr el cumplimiento de las otras.

La empresa es como un árbol en el que anidan los contratos de trabajo; la necesaria preservación del árbol es lo que conduce a esa licencia legislativa de rebaja sancionatoria en la que algunos despidos conducen a la extinción de algunos contratos de trabajo, permitiendo la subsistencia de muchos otros.

Claro está, que tal excepcionalidad, requiere gran severidad en la apreciación de los hechos y en la interpretación de la ley y la inevitabilidad, actualidad, imposibilidad, perdurabilidad de la falta de trabajo, y el mantenimiento del orden de los despidos, resultan requisitos de cumplimiento insoslayable y prístino.

A ello debe agregarse, el hecho de que cuando un empleador se acoge a una norma de excepción como es la que examinamos, debe haber cumplido previamente con la totalidad de los requisitos exigidos por ella; haberse comportado como un buen “hombre de negocios”, demostrar que ha llevado a cabo su función con la diligencia debida y con la responsabilidad empresarial que tales “standrs” requiriéndose además, haber efectivizado en tiempo y forma, la indemnización atenuada prevista por la ley.

Es obvio que así sea, habida cuenta que no me parece posible cubrirse con el paraguas de este tipo de protección excepcional, sin haber cumplido con los requisitos totales que la misma norma impone, para introducirse en ella. Quien acepta el beneficio, debe cumplir con los recaudos que el mismo requiere.

En este andarivel de excepcionalidad, se impone, entonces, la prueba contundente por parte del empleador de los recaudos que las circunstancias imponen y una interpretación severa dado el alto grado de excepcionalidad que surge del ordenamiento.

Me he referido más ampliamente al tema en algunas publicaciones, (F. E. M. R. de D. L., E. del C. de Trabajo, ll, R. C., pág 85; C. de Análisis de Jurisprudencia; Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social; La Ley, y muchos otros).

A mayor abundamiento creo necesario mencionar además de lo expuesto que de las declaraciones de los testigos –Encina; fs. 236, Csornyei fs. 248 y Salmini; fs. 280- se desprende que existieron en la empresa despidos masivos y que se intento remplazarlos por personas más jóvenes o pasantes.
Por los argumentos expuestos, propongo confirmar el fallo en este punto.

b.- ESTABILIDAD LEGAL DEL ACTOR.

La accionada cuestiona que la “a-quo” haya considerado que el actor tiene derecho a percibir las remuneraciones que le faltaban hasta la finalización de su mandato, al tener acreditado el cargo de vocal de la junta electoral y realizada su comunicación fehaciente a su empleadora. Manifiesta que el accionante participo de la junta electoral, pero no ejerció cargo representativo alguno que habilite dicha protección. Al respecto considero que este punto del agravio no prosperará.

Digo esto, porque a fs. 183/184, la Unión de Trabajadores de Prensa de Buenos Aires, le comunicó a la demandada la inclusión del actor a la junta electoral con fecha 18/8/2009 con cobertura que alcanza hasta el 19/8/2010.

Además de ello, de la declaración del testigo Lencina –ver fs. 236/238-, surge que el accionante fue delegado de la junta electoral y que ello lo sabe porque participo de dicho proceso.

Teniendo en cuenta lo expuesto y lo establecido en el art. 48 de la Ley 23.551 -en cuanto a que no excluye o distingue de la tutela sindical a los integrantes de la Junta Electoral-, considero justo confirmar este punto del fallo.

c.- HORAS EXTRAS.

La accionada se agravia, en tanto la sentenciante hizo lugar al rubro horas extras, con fundamento en las declaraciones testimoniales y presunciones.

Destaca además que toda hora extraordinaria trabajada por el accionante le fue abonada junto con su remuneración.

En relación a este rubro, advierto que este punto del recurso no resulta una crítica razonable, conforme los términos establecidos en el art. 116 de la Ley 18.345. Ello por cuanto la apelante se limita a manifestar disconformidad con lo resuelto, a señalar que no se tuvo acreditado el pago de horas extras al actor y no indica ningún dato o argumento concreto en aras de apoyar su tesitura, de modo que el agravio resulta inidóneo para el fin que persigue.

d.- ARTÍCULO 132 BIS DE la L.C.T.

La accionada se agravia de que la sentenciante haya hecho lugar a la indemnización prevista en dicha norma, sin tener en cuenta el plan de pago al que se acogió -conforme Ley 11.683-.

Dicho agravio no tendrá favorable acogida.

En efecto, el art. 132 bis. de la L.C.T., establece que si el empleador hubiere retenido aportes del trabajador con destino a los organismos de la seguridad social, o cuotas o contribuciones a las que estuviesen obligados en virtud de normas legales o convencionales, o que resulten de ser afiliados a asociaciones profesionales de trabajadores, etc. y al momento de producirse la extinción del contrato de trabajo por cualquier causa no hubieren ingresado total o parcialmente esos importes a favor de los organismos o entidades a los que estaban destinados, deberá a partir de ese momento pagar al trabajador afectado una sanción conminatoria mensual equivalente a la remuneración que se devengaba mensualmente al momento de extinguirse el vínculo, importe que se devengará con igual perioricidad a la del salario hasta que el empleador acredite en modo fehaciente haber hecho efectivo el ingreso de los fondos retenidos.

Y bien, en el presente caso, sin perjuicio de los aportes realizados por la demandada a fs. 414/496 –inoponibles al trabajador- y la prueba informativa –que se encuentra detalladamente analizada en el fallo a fs. 357 I- dio cuenta de la falta de depósito de aportes retenidos desde el 1/2009 al 1/2010 al momento del despido directo.

Lo dicho es sin perjuicio de la crítica técnica y terminológica que merece la ley cuando denomina “sanción conminatoria” a los “salarios continuatorios” (ver, F. E. M. “El objeto del art. 43 de la Ley 25.345 que modificó la Ley de Contrato de Trabajo y dio lugar al art. 132 bis de la misma”, agosto 2003, T.XVII, DLE, nº 216, pág. 762).

Por tal motivo, propongo confirmar este punto del fallo.

e.- RUBROS ADEUDADOS.

La accionada se agravia que la sentenciante haya hecho lugar a salarios, integración del mes de despido, aguinaldos, vacaciones y gratificaciones, conforme art. 138 de la LCT.

Al respecto debo señalar que dicho agravio no prosperara, estimo que el mismo no resulta viable -conforme art. 116 de la Ley 18.345- porque si bien cuestiona dicha situación, no llega concretamente atacado por la apelante, ni tampoco a considerar, ni cómo es que ello incidiría en orden a alterar el fallo en su favor, de modo que su verdadero interés en la apelación no está explícito.

f.- REMUNERACIÓN.

La demandada cuestiona que la “a-quo” haya tomado como base de cálculo para practicar la liquidación, el sueldo de $5.508 –formado por horas extras, aguinaldo y gratificación-, cuando a su entender debió considerar la remuneración de $4.704.

Al respecto no le asiste razón. Digo ello, ya que teniendo en cuenta lo establecido en el art. 43 inc. e de la Ley 12.908, coincido con la sentenciante en que la remuneración del actor para calcular la indemnización por despido debe estar integrada por ($4.722 –promedio de las remuneraciones de los últimos seis meses- + $393 -proporcional aguinaldo- + $393 –gratificación-. Por tal motivo, propongo confirmar este ítem del fallo.

g.- El séptimo agravio, no es procedente, ya que la apelante sólo ataca la totalidad de rubros, conceptos, montos y liquidaciones, pero no lo fundamenta ni expresa cuales son dichos rubros y montos que la afectan, en consecuencia dicha critica no es idónea pues no se indica, concreta y eficazmente, como incidiría en el resultado del pleito (art. 116 de la LO).

h.- INTERESES.

Por último, la accionada cuestiona la tasa de interés aplicable ya que -en su opinión- la misma resulta excesiva.

No le asiste razón en su planteo. En el presente caso cabe señalar que corresponde aplicar sobre el monto de condena desde que cada suma fue debida y hasta el momento del efectivo pago la tasa de interés prevista en acta 2357 conf. Resolución de Cámara Nº 8 del 30.5.02. Esto último, en la especie, estado actual y trámite que precede el recurso se adecua –como tasa variable- a la índole de la cuestión que se resuelve (cfr. Art. 622 del Código Civil), -Sala VII,”R., R. C. C/ T. SA”, sent. 36.178 del 31.5.02; “L., L. M. y otros c/ S. y C. SRL” sent. 36.309 del 6/09/02).

Por lo expuesto propongo confirmar este punto de la sentencia de primera instancia.

III.- En virtud de todo lo resuelto precedentemente en el considerando II, el monto total de condena ascenderá a la suma de $241.971,63 ($16.524 –art. 80 LCT- + $225.447,63 –condena de primera instancia-) más los intereses fijados en el considerando III, punto h.

IV.- En cuanto a las costas –cuestionada por la parte demandada- considero que no le asiste razón, ya que no encuentro razones para apartarme de lo resuelto en primera instancia en materia de costas, las que han sido declaradas a cargo de la demandada vencida, en aplicación del principio objetivo de la derrota contenido en el art. 68 del Código Civil.

V.- Sobre la base de los trabajos realizados por la representación letrada de la parte demandada, actora y perito contador, opino que sus honorarios resultan ser adecuadamente remunerativos, por lo que propongo su confirmación, aunque adecuándolos al nuevo monto de condena que resulte con inclusión de intereses (art. 38 de la Ley 18.345 –modificada por ley 24.635- y arts. 3 y 6 del D.L. 16.638/57).

VI.- De compartir mi tesitura, propicio que las costas de alzada se declaren a cargo de la demandada vencida (art. 68 CPCCN) y se regulen honorarios a su representación letrada y de la parte actora en el 25%, respectivamente, para cada una de ellas de los determinados para la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).

EL DOCTOR NESTOR MIGUEL RODRIGUEZ BRUNENGO: por compartir sus fundamentos adhiero al voto que antecede y agrego que en lo que respecta a la aplicabilidad del decreto reglamentario 146/2001, al que estimo producto de un exceso en el ejercicio del poder reglamentario, acuden a mi memoria por una parte, el antiguo aforismo latino: “rara est in dominos iusta licentia”, y por otra, la tesis general del clásico libro de Juan Carlos Rébora: “El Estado de Sitio y la Ley Histórica del Desborde Institucional”, señalando lo difícil que le resulta a quien ejerce el poder una autolimitación que no traspase sus ceñidas facultades.

La cuestión se ha planteado no solo en nuestro derecho, sino también en democracias más antiguas y consolidadas, como Francia. Georges Ripert nos informa así, que a partir de la Revolución, “Rousseau ne dit pas: les lois, il dit: la loi, et pour lui la loi est souveraine, car elle est l´ expression de la volonté générale”... “Il n´y a plus qu´une seule autorité: l´assemblée chargée de faire les lois. Elle détient la puissance législative dans son absolutisme”. El gobierno de Vichy, a comienzos se la década del 40, bajo la sombra de la ocupación alemana dictó decretos-leyes y modificó leyes anteriores directamente por decretos, actos que luego fueron anulados, como se ve en : M. Gëny: “De l´ inconstitutionnalité des lois et des autres actes de l´autorité publique et des santions qu´elle comporte dans le droit nouveau de la Quatrième Republique (Jurisclasseur périodique, 1947, I, 613) y em M. Pelloux, “dont il suggère d´atteindre par le recours pour excès de pouvoir les actes administratives qui seraient contraires a ces dispositions” en “Le Déclin du Droit”, París, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1949.

Entre nosotros, como explica María Angélica Gelli: “ La Corte Suprema trazó, por primera vez, los límites de la competencia reglamentaria del Poder Ejecutivo en el caso “Delfino y Cía.”. Con mención expresa del anterior art. 86, inc. 2º, el Tribunal sostuvo que “existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla.”. Ahora bien, encontrar la línea divisoria entre una y otra constituye una cuestión problemática y, al decir de la Corte Suprema, una cuestión de hecho. (“Delfino y Cía” Fallos: 148:430, año 1927).

En el caso de autos, estimo que esa línea divisoria ha sido traspasada y se ha configurado una desviación de poder que fundamenta la declaración de inconstitucionalidad del decreto 146/2001, y así lo voto.

En lo que concierne a la declaración de inconstitucionalidad de oficio, quiero poner de relieve que la Ley Cimera constituye el arquitrabe de nuestro sistema jurídico, desde adentro y no desde afuera del mismo, por lo que es obligación de los jueces –la primera- comparar la ley a aplicar en el caso concreto con lo imperado por aquélla, para asegurar la supremacía de los derechos fundamentales de los justiciables de manera eficaz, y hacer ceder la normativa que no se ajusta a la Constitución, para asegurar la prevalencia de ésta.

Lo contrario sería hacer prevalecer la mera voluntad de las partes, de cuya expresión dependería la aplicabilidad de aquella, como si se tratara de una ley extranjera.

Así la inveterada máxima que se expresa en el brocárdico “Iura novit curia” sería objeto de un corte vertical: aplicable a las leyes comunes y otras normas inferiores a éstas, pero omitida respecto de la Constitución, salvo que alguna de las partes pidiera su aplicación.

Estas consideraciones me inclinan a pronunciarme por la declaración de inconstitucionalidad del ya mencionado decreto 146/2001 de oficio, y así doy mi voto.

LA DOCTORA BEATRIZ I. FONTANA no vota (art. 125 de la Ley 18.345 –modificada por ley 24.635-).
Por lo que resulta del acuerdo que precede, el Tribunal RESUELVE:

1) Modificar el fallo de primera instancia y elevar el monto total de condena a la suma de $241.971,63 (doscientos cuarenta y un mil novecientos setenta y un pesos con sesenta y tres centavos) más los intereses correspondientes, fijados en el considerando III, punto h.

2) Confirmar las costas de primera instancia a cargo de la demandada.

3) Confirmar los honorarios de la representación letrada de la demandada, actora y perito contador aunque adecuándolos al nuevo monto de condena que resulte con inclusión de intereses.

4) Imponer las costas de alzada a la parte demandada.

5) Fijar los emolumentos de esta instancia a favor de las representaciones y patrocinios letrados de las partes actora y demandada intervinientes en el 25% (veinticinco por ciento) respectivamente de lo regulado a favor de cada una de ellas, por su actuación en la instancia anterior.

6) Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la Ley 26.856 y con la Acordada de la CSJN Nro.: 15/2013.


Regístrese, notifíquese y devuélvase.