I) Contra la sentencia dictada en la instancia anterior a fs. 494/506 se alzan las partes actora y demandada a tenor de los memoriales obrantes a fs. 518/21 y 512/6, respectivamente, los cuales fueron replicados en los términos de las presentaciones de fs. 523/4 y 529/32, en el mismo orden. Asimismo, el perito contador apela a fs. 509 los honorarios que le fueron regulados por considerarlos reducidos.

II) Por razones de orden lógico abordaré los agravios planteados por las recurrentes en el orden que se sigue en los considerandos subsiguientes.

En la sentencia apelada se tuvo por demostrado “…que la actora fue irregularmente registrada como trabajadora ‘a tiempo parcial´, como se consigna en los recibos de sueldo … (y) como contrapartida, …que más allá de la jornada diaria de 8 horas diarias que revelan los testimonios producidos a instancias de la actora, no fue eficazmente probado que cumpliera tiempo suplementario, porque en este orden los testigos coincidieron en que la jornada se extendía por turnos 16 a 24 horas o de 18 a 02 am…” (ver fs. 499). Esta solución es cuestionada por ambas recurrentes.

La parte demandada se queja, esencialmente, de la valoración de la prueba testimonial, argumentando que las declaraciones de los deponentes aportados por la parte actora son confusas y contradictorias y que, en cambio, los testigos aportados por su parte corroboran que la actora se desempeñaba en una jornada reducida. Sin embargo, liminarmente corresponde remarcar que la recurrente no cuestiona que la carga de la prueba respecto de la jornada a tiempo parcial recaía sobre su parte por tratarse de un supuesto de excepción al régimen general (fs. 496, últ. párr.), tesitura que comparto, amén de arribar firme a esta instancia revisora.

No obstante, considero que los testimonios aportados por la parte actora no resultan confusos ni contradictorios en cuanto a la extensión de la jornada cumplida por Toscanini que ha sido receptada en la sentencia apelada. Así observo que las testigos C. (fs. 335/7), C. (fs. 348/50), G. (fs. 359/60) y R. (fs. 418/20) coincidieron al manifestar que la actora cumplía habitualmente el horario de 16 a 24 o de 18 a 2, afirmando haber tomado conocimiento directo al respecto por haber compartido la jornada total o parcialmente con aquélla. Cabe agregar que si bien las testigos C., C. y R. fueron impugnados por mantener todos ellos juicio pendiente contra la accionada al momento de su declaración, dicha circunstancia no se advierte respecto de G.. Por otra parte, observo que las testigos que declararon a propuesta de la parte demandada no afectan la conclusión arriba en la sentencia apelada sobre el punto.

Ello así por cuanto si bien C. (fs. 424/5) aseveró que la actora trabajaba en el horario de 16 a 21.50, resulta llamativo que esta deponente haya sostenido que trabajara jornadas de 12 horas de 21 a 9 en tareas de “recepción”, consistiendo sus tareas en “…el control de fichado, en entrada y salida, de todos los empleados…”, cuando a la par de ello sostiene que sólo se recibían llamados hasta las 24 hs., por lo que considero que sus dichos devienen inconsistentes. La testigo P.(fs. 426/7), quien dijo haber sido supervisora de la actora, afirmó que esta última trabajaba de 16 a 21.30 hs., el cual resulta incluso más acotado que el sostenido por la propia accionada. Por último, advierto que la testigo G. (fs. 431/2) aseveró que la actora se desempeñaba en “…el horario de la tarde de 16 hs. a 22 hs…”, lo que dijo constarle porque “…a veces sí se queda haciendo horas extras y se van todos juntos, salían a la misma hora, ya que la dicente a veces se ha ido a las 22 hs…”, lo cual denota el carácter ocasional de tales episodios en los cuales presenciaba la salida de la actora.

En suma de las consideraciones expuestas, considero que la valoración conjunta de la prueba testimonial rendida en autos no logra demostrar la existencia de una jornada laboral reducida, a cuyo efecto cabe memorar que, de conformidad al art. 9º de la L.C.T., en caso de duda en la apreciación de la prueba ésta debe decidirse en el sentido más favorable al trabajador (arts. 90 L.O. y 386 C.P.C.C.N.).

III) Se queja la parte actora del rechazo de las diferencias salariales reclamadas por horas suplementarias y trabajo en horario nocturno. Al respecto, cabe memorar que del art. 200 L.C.T. surge que el trabajo en exceso al límite legal debe ser abonado “como tiempo suplementario según las pautas del artículo 201” (art. 200, 2º párr. in fine, L.C.T.), a cuyo efecto es necesario unificar la extensión de la jornada (nocturna o mixta) en el tiempo equivalente a la “normal” o diurna, para lo que corresponde agregar ocho minutos a cada hora de trabajo cumplida entre las 21 y las 6.
Para resolver la cuestión, en primer término corresponde precisar que en lo atinente a la extensión de la jornada de trabajo coincido con la magistrada que me precede, en cuanto a que lo que –en rigor- surge de los dichos de las testigos que declararon a propuesta de la parte actora es la existencia de los dos horarios de trabajo antes reseñados (de 16 a 24 o de 18 a 2), por lo que no encuentro probado que la jornada de Toscanini se extendiese frecuentemente desde las 16 hasta las 2 horas del día siguiente (arts. 90 y 386 antes cit.).

Desde dicha perspectiva y considerando el límite máximo de jornada de 8 horas diarias y lo dispuesto por los arts. 2º de la ley 11.544 y 200 de la L.C.T., corresponde adicionar ocho minutos a cada hora de trabajo prestada en horario nocturno, el cual debe considerarse suplementario y con el correspondiente recargo del 50% que determina el art. 201 L.C.T. Consecuentemente, corresponde considerar, por el primer intervalo (de 16 a 24), 24 minutos suplementarios y, por el segundo intervalo (de 18 a 2) 40 minutos. Por lo tanto, considerando que la actora gozaba de seis francos mensuales, corresponde contabilizar 13 horas suplementarias al mes, por lo que corresponde revocar este aspecto del decisorio apelado y hacer lugar en dicha medida y de acuerdo a los montos que luego determinaré, a las diferencias salariales reclamadas en concepto de horas suplementarias, lo que así dejo propuesto.

IV) En lo que atañe a la queja por incorrecta liquidación de feriados trabajados, observo que se trata de un reclamo novedoso, toda vez que éste no integra las pretensiones de la demanda (ver fs. 8 vta. y 9 vta.), lo cual imposibilita su tratamiento en esta instancia revisora, por imperio de lo dispuesto por el art. 277 del C.P.C.C.N. y aplicación del principio procesal de congruencia (arts. 34 inc. 4º, 163 inc. 6º y 164, C.P.C.C.N.).

V) La parte demandada se queja por cuanto en la sentencia apelada se tuvo por demostrado el pago parcial de salarios en forma marginal, centrando su crítica también en este punto en la valoración de la prueba testimonial.

Al respecto y en cuanto a las declaraciones testimoniales aportadas por la parte actora, la testigo Cabral declaró que percibían comisiones “en negro”, las cuales estaban compuestas por “…el 1% en la primer venta y 2 % de la segunda venta más el 1 % por transporte…” como así también que había un premio de $500. Dijo constarle dicha práctica porque “…a todos les pagaban por igual y además muchas veces cuando subian …. de 2 ó 3 personas, para hacerlo más rápido y ahí se escuchaba lo que le estaban pagando, además luego veían los recibos y sacaban cuentas de los porcentajes de las comisiones…” (fs. 336). Castro corroboró el pago de comisiones y un premio de $500 “en negro”, manifestando que el pago de éstas “…con relación a la actora y a todos … se hacía de la misma forma: llegaban a Tevecompras, y Ange empezaba a decir que iba subiendo… (y) que subía de a una, y otra persona ya estaba en la puertita esperando, hacían cola. R., se sentaba en frente de la persona y la mamá estaba a su lado, con un abolsa y ahí tenían todo el dinero en efectivo. Y la actora, entraba de a una persona a la oficina de Ricardo, pero como la puerta estaba abierta, la persona que estaba afuera veía todo, además todos estaban para lo mismo…” (fs. 349).

La testigo Gatica declaró hechos similares. Expuso que les pagaban un premio de $500 que “…incluía puntualidad, tiempo al teléfono presentismo y la segunda venta tenía que dar más del 20%... (y) que también le pagaban las comisiones que dependían de las ventas del mes, que era el 1 y el 2 % de la primera y segunda venta y también les pagaban $ 15 en recepción que eran cuando se quedaban hasta las 2 am, y esto era para el remis…”. Sostuvo que dichos pagos se instrumentaban en el segundo piso del establecimiento. Por último, la testigo R. también hizo referencia al pago marginal de comisiones, las cuales se calculaban “…del total de facturación era el 1% de primer producto, el 2% del segundo producto y 2% si vendían ofertas. Que las comisiones las pagaba el dueño R. S. en su oficina, en efectivo en el segundo piso. Le consta, porque cuando cobraban comisiones para hacer más rápido, ya que eran muchas para cobrar, subían a la oficina … y de a 2 personas iban a la oficina.- Una entraba a cobrar y la otra esperaba afuera …” (fs. 419).

Considero que, no obstante el esfuerzo de la recurrente, los testimonios reseñados son claros y convincentes respecto de la práctica de abonar salarios de forma marginal, como así también que éstos incluían un premio de $500 y el pago de comisiones por porcentuales superiores a los registrados en los recibos salariales, habiendo tomado conocimiento directo de tales hechos. Por otra parte, corresponde aquí reiterar que la testigo Gatica no tenía juicio pendiente contra la accionada al momento de su declaración (arts. 90 L.O. y 386 C.P.C.C.N.).

Por lo expuesto, sugiero confirmar lo decidido en la sede de origen sobre el punto.

VI) Se agravia la parte actora del rechazo de las diferencias salariales reclamadas en concepto de comisiones impagas y premio de $500. Respecto de las primeras, en la sentencia apelada se consideró que “…ninguna de las testigos que declaró a instancias de la accionante coadyuva a sostener la versión inicial en cuanto a que las comisiones percibidas fuera de registro eran inferiores a las realmente devengadas cada mes…” (fs. 501, penúlt. párr.), y en cuanto al segundo, se determinó que “…la actora no explicó en modo concreto y circunstanciado –ni acreditó- cuáles habrían sido, en su caso, las condiciones para acceder a dicha acreencia y, por otra parte, las testigos propuestas dieron versiones contradictorias en torno al mismo…” (fs. 502, 2º párr.).

Considero que asiste razón a la parte actora, pues al hallarse demostrado el pago de comisiones al margen de lo consignado en los recibos salariales y por porcentuales superiores a los liquidados por la ex empleadora, recaía sobre la ex empleadora la carga de demostrar la corrección de los montos abonados. No obstante, del peritaje contable surgen corroboradas las diferencias por este concepto sobre la base de los registros contables de la demandada respecto de las ventas concertadas por la actora (ver respuestas a los ptos. “g” y “h” a fs. 443/4), no habiendo merecido esta información una crítica concreta por parte de la accionada en la impugnación presentada a fs. 457 (arts. 386 y 477 C.P.C.C.N.).

Similares consideraciones merece la reclamación por el premio de $500, pues al hallarse probada la incorporación de este rubro al contrato individual de trabajo a través de la prueba testimonial analizada precedentemente, recaía sobre la demandada la carga de precisar y probar cuáles eran concreta y específicamente las condiciones impuestas para su percepción y, en tal ilación, cuáles los períodos en los que la actora no habría satisfecho éstas, a fin de eximirse a su pago (arg. art. 111 L.C.T.).

Consecuentemente, propongo revocar este aspecto del decisorio y hacer lugar a las diferencias salariales por los referidos conceptos por la suma de $ 22.786,90 reclamada en el escrito inicial (arg. art. 55 L.C.T.).

VII) Como consecuencia de la modificación propugnada, corresponde recalcular los créditos de condena dispuesta en la sede de origen incrementando la base salarial allí adoptada con el premio de $500, por lo que ésta debe elevarse a $4.000. A su vez, corresponde adicionar las horas suplementarias, las cuales determino en el importe mensual de $406,25, quedando conformada así la base de cálculo en la suma de $4.406,25. Deben por ende prosperar los siguientes rubros y montos: 1) Indemnización por antigüedad, $17.625; 2) Indemnización sustitutiva del preaviso, con más el s.a.c. respectivo, $4.773,44; 3) Salarios días del mes de marzo/2010, $3.127,02; 4) Integración del mes de despido, $1.385,84; 5) Vacaciones proporcionales, incluyendo la incidencia del s.a.c, $591,91; 6) s.a.c. proporcional 1er. sem. 2010, $994,96; 7) Multa art. 2º ley 25.323, $11.892,14; 8) Indemnización art. 10 L.N.E., $25.824,60; 9) Indemnización art. 15 L.N.E., $23.784,28; 10) Multa art. 80 L.C.T., $13.218,75; 11) Diferencias salariales, $22.786,90; 12) Horas suplementarias, $9.750 ($406,25 x 24 meses reclamados, ver fs. 9vta.).

De acuerdo a lo anterior, el monto total de condena asciende a la suma total de PESOS CIENTO TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($135.754,84), con más los intereses a la tasa y en la forma dispuesta en la sentencia apelada, exenta de crítica de los litigantes.

VIII) Finalmente se queja la parte actora por cuanto en la sentencia apelada no se ha extendido la responsabilidad solidaria del codemandado R. A. S. a todos los rubros de condena. Considero que la queja es audible, pues, a mi modo de ver, resulta evidente el perjuicio sufrido por la actora como consecuencia de la ausencia de la correcta registración del contrato de trabajo, de acuerdo al análisis efectuado en la sentencia apelada. Sobre dicha base, considero que la relación causal adecuada entre ese daño y la omisión ilícita imputada al codemandado también es evidente, por lo que hallo aplicables al caso las previsiones del art. 902, C. Civ., por lo que dicha responsabilidad no debe limitarse sólo a las consecuencias inmediatas, sino que debe incluir también las mediatas.

Por otra parte e incluso soslayando lo anterior, no considero admisible la limitación de la responsabilidad del Sr. S., toda vez que se trata de una defensa que no fue planteada expresamente en el responde por el codemandado precitado (conf. arts. 18, C.N.; 34, inc. 4º, 163, inc. 6º, 271 y 277, C.P.C.C.N. y 155, L.O.).

Por las razones expuestas, propicio revocar la sentencia de primera instancia en este aspecto, y extender la responsabilidad solidaria del codemandado S. a todos los rubros de condena.

IX) En atención a las modificaciones propuestas, correspondería dejar sin efecto lo resuelto en materia de costas y honorarios y adecuarlos al actual resultado del litigio, deviniendo abstracto el tratamiento de los recursos interpuestos al respecto (conf. art. 279 cód. procesal). Sobre dicha base, corresponde imponer las costas solidariamente a cargo de los codemandados vencidos en las cuestiones sustanciales de la contienda (conf. art. 68 C.P.C.C.N.).

En lo atinente a los honorarios correspondientes a la anterior instancia conforme resultado del pleito en relación con cada parte, etapas cumplidas y mérito e importancia de las labores, sugiero regular los de la representación letrada de la parte actora en el 16%; los de la parte demandada, en forma conjunta, en el 12%. Asimismo, propongo regular los honorarios del perito contador en el 7%. Estos porcentajes deben ser calculados sobre el capital de condena con más los intereses (cfr. arts. 6, 7, 9, 19, 37, 39 y cctes. ley 21.839; 3 y 12 del RAPCE y 38 L.O. y decr. 16.638/57).

X) En atención a la suerte que he propiciado a los recursos interpuestos, las costas de alzada también deberían imponerse solidariamente a cargo de los codemandados (conf. art. 68 C.P.C.C.N.) y regular los honorarios de la representación y patrocinio letrado de las partes actora y demandada –también en forma conjunta- en el 28% y 25% de lo que respectivamente a cada una de ellas le corresponda por su actuación en la instancia anterior (conf. art. 14, ley 21.839).

EL DOCTOR ENRIQUE N. ARIAS GIBERT manifestó: Que por análogos fundamentos adhiere al voto del Sr. Juez de Cámara preopinante

En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE:

1º) Modificar la sentencia apelada, y elevar el monto de condena a la suma de PESOS CIENTO TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y CUATRO CENTAVOS ($135.754,84), con más los intereses a la tasa y en la forma fijada en la sede de origen.

2º) Modificar lo resuelto en el decisorio recurrido respecto de la responsabilidad solidaria del codemandado Ricardo Adolfo Saragovi, y extenderla a todos los rubros de condena.

3º) Confirmar la sentencia apelada en todo lo demás que ha sido materia de recurso y agravio.

4º) Dejar sin efecto la imposición de costas y regulaciones de honorarios en la sentencia apelada. Fijarlas conforme a los términos que surgen del punto IX del primer voto.

5º) Imponer las costas de alzada y regular los honorarios correspondientes de acuerdo al punto X del primer voto.

6º) Regístrese, notifíquese, cúmplase con el art. 1 de la ley 26.856 Acordadas C.S.J.N. 15/13 (punto 4) y 24/13 y devuélvase. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la vocalía 1 se encuentra vacante (art. 109 R.J.N.).

Oscar Zas Enrique
Juez de Cámara

Néstor Arias Gibert
Juez de Cámara