I) La sentencia definitiva de fs. 240/44 recibe apelación de la parte actora a tenor del memorial obrante a fs. 245/52 vta. La representación letrada de la accionante cuestiona todos los estipendios regulados por entenderlos elevados. El perito contador objeta por bajos sus honorarios (fs. 257). Finalmente la demandada se agravia por la distribución de las costas a fs. 258/59. La accionada contesta agravios a fs. 269/72 vta.

II) Le provoca agravio a la actora que el sentenciante de grado rechace el reclamo en procura de la diferencias denominadas “premio rendimiento” sosteniendo a tal efecto que cada adicional tiene una modalidad diferente tanto en los requisitos como en el monto que corresponde a cada uno de ellos (en el S. T. M. se lo denomina “premio por rendimiento” mientras en el S. T. de P. se lo identifica como “asistencia y puntualidad”), y que dicha circunstancia resulta del uso de la facultad de organización que otorga el art. 64 RCT. Cuestiona también la parte actora el no acogimiento del rubro “A cuenta de futuros aumentos” y que para ello se sostenga que la comparación efectuada a fs. 5 vta. de la demanda no resulte procedente por desconocerse cuál es la composición salarial de las personas allí individualizadas para poder establecer en su caso si se produjo un trato discriminatorio peyorativo.

Considero que le asiste razón a la quejosa, pues en primer término “un adicional a cuenta de futuros aumentos” no es un salario por laboriosidad o capacidad sino simplemente una suma remuneratoria compensable en el supuesto de aumentos salariales por convenio. En la medida que constituye remuneración ella debe ser abonada a todos los trabajadores en igualdad de condiciones. Por lo demás, y más allá de haber quedado la parte demandada incursa en la situación prevista por el art. 71 L.O. (v. fs. 64) lo cierto es que de la pericial contable surgen claramente las diferencias salariales por dicho rubro entre lo abonado a una enfermera del S. T. P. y a la actora que se desempeña como enfermera de neonatología en el S. T. M., por lo que este rubro debe prosperar de conformidad con lo que determine el perito contador en la etapa prevista por el art. 132 L.O., debiéndose calcular desde febrero de 2009 hasta la fecha del dictado de la presente sentencia.

Resulta también procedente la queja por el restante rubro objeto de reclamo, esto es “asistencia y puntualidad” o bien “rendimiento” que resultan disímiles y se computan de distinta forma entre las trabajadoras que se desempeñan como enfermeras en el S. T. P. con las que lo hacen en el S. T. M., de cuya comparación puede advertirse que las primeras tienen condiciones de percepción de dicho rubro más benignas que las del Sanatorio Mitre, radicando justamente allí la discriminación.

Señala que la demandada le abona una suma fija mensual ($134) en concepto de premio por asistencia y puntualidad, que en los recibos salariales consta como “premio por rendimiento”, mientras que a otros compañeros que cumplen idéntica tarea pero en el S. T. P. se le retribuye dicho rubro que denominan “asistencia y puntualidad” con una suma móvil equivalente al 20% de la sumatoria de otros tres rubros, esto es “básico”, “a cuenta de futuros aumentos” y “título” si lo hubiere, lo que se traduce en que estos últimos constantemente ven un aumento en dicho adicional pero los restantes dependientes que laboran en el S. T. M. no.

Resulta menester previamente – como ya lo he efectuado en casos análogos al presente en los que tuve oportunidad de votar como integrante del tribunal - diferenciar los conceptos de no discriminación y de igualdad de trato que, por supuesto, no son correlativos y tienen diferente fuente normativa de protección (si bien ambas del más alto rango en nuestro sistema jurídico) y presupuestos, aunque pueden claramente coincidir.

La interdicción de las prácticas sociales discriminatorias no se identifica con el principio general de igualdad ante la ley. Si bien ambos institutos encuentran su reconocimiento jurídico inicial en la Declaración Universal de los derechos del hombre (artículos 1 y 2 respectivamente), sus condiciones de funcionamiento y elementos son notoriamente diversos. No se trata de dos modos distintos de nombrar lo mismo sino de dos institutos que imponen por efecto de estructura consecuencias diferenciadas.

La igualdad ante la ley supone la existencia de una serie de sujetos que requieren para su igualdad un otro que ocupa ese lugar de excepción. Es a este sujeto a quien se le demanda la igualdad. Pero la condición de la igualdad ante la ley es que exista un sujeto cualquiera que ocupe el lugar de excepción (el de la ley) a quien se le demande la igualdad de los miembros de la fratría.

Esto es lo que ya señalaba Freud (1988:120) al señalar que la envidia es un sentimiento tan nocivo que amenaza dañar al mismo envidioso y que por eso se revierte en un sentimiento grupal “... nos negamos muchas cosas para que otros puedan estar sin ellas o, lo que es lo mismo, no puedan pedirlas. Esta demanda de igualdad es la raíz de la conciencia social y del sentido del deber”. Pero este sentimiento grupal sólo puede nacer por la mediación de un otro ajeno al grupo, alguien que se encuentre en una posición excepcional. Es a él a quien se le demanda la igualdad, amar por igual a los miembros del grupo, pero “...la demanda de igualdad en un grupo sólo se aplica a sus miembros, nunca al líder”[1] (Freud, 1988:121).

Por el contrario, la raíz de la discriminación prescinde de la mediación externa del sujeto de excepción. Es el enfrentamiento directo respecto de un goce atribuido al otro, la envidia sin mediación de la excepción (instancia de ley). El origen de las prácticas sociales de discriminación se encuentra en la fantasía de un goce propio robado por el sujeto o grupo a quien se atribuye esta capacidad. Y son curiosamente los mitos humanistas utópicos los que dan el marco adecuado para la aparición de este fenómeno.

En efecto, el humanismo utópico supone una felicidad alcanzable por el sujeto o su grupo de no mediar obstáculos “patológicos”. El goce debido es arrebatado por el grupo que ha de ser objeto de discriminación o posee un goce inalcanzable que debe serle arrebatado.

Los intentos moralistas que suponen una “maldad” en el discriminador o una irracionalidad en éste tienden a encubrir que los más violentos supuestos de discriminación y genocidio se hicieron enarbolando la bandera del bien (de hecho la svástica, que tuerce la cruz hacia la derecha, es el signo ario del bien) y para ello encontraron una base de racionalidad, incluso científica. Los grandes genocidios, productos del siglo XIX que se agravan en el XX, son el resultado de la ilustración, de la razón instrumental en marcha hacia un porvenir venturoso (la sociedad comunista, los mil años del Reich alemán).

Incluso, entre los antecedentes, difícilmente se pueda encontrar un contemporáneo más racional que Torquemada.

Si una práctica social discriminatoria adquiere difusión en una sociedad determinada, no es por efecto de la aberración o de la irracionalidad. Por el contrario “...la construcción de esta supuesta condición de “normalidad” de la sociedad es uno de los primeros y principales modos de acción de una práctica social discriminatoria” [2](Villalpando, 2006:17).
La normalidad lleva ínsita la idea de bien y de moral. Al mismo tiempo desde estas ideas de bien y de moral, la práctica social discriminatoria se manifiesta funcional. Si algo responde a la idea de moralidad y racionalidad de una sociedad determinada es, precisamente, la práctica social discriminatoria.

La interdicción de las prácticas sociales discriminatorias no es una demanda dirigida al sujeto de excepción (como es el supuesto de la igualdad ante la ley) sino que puede ser exigida tanto del sujeto de excepción como de cualquier miembro del grupo. Por el contrario, la igualdad ante la ley o sus corolarios sólo puede ser demandada al sujeto que ocupa el lugar de excepción (el gobernante o, en la relación laboral, el empleador o superior jerárquico) respecto de los sujetos comprendidos en la regla (los miembros del grupo).

En segundo lugar, la discriminación está motivada y, por tanto, tiene por objeto o resultado privar -por causa de una condición social cualesquiera- el goce o ejercicio de un derecho o libertad. La igualdad ante la ley se viola siempre que la desigualdad no sea razonable. No es necesario que tenga por objeto la privación de derechos a un grupo. En otras palabras, la igualdad ante la ley se viola “objetivamente”. La práctica social discriminatoria está motivada.

La característica particular de la motivación de la práctica social discriminatoria es justamente la adjudicación a un sujeto de la pertenencia a un grupo. Esto es que en el acto de discriminación el discriminado no es el sujeto en su particularidad sino en tanto adscripto a un grupo social de pertenencia. Por eso señalé previamente que lo que constituye a la práctica social discriminatoria es la subsunción sin resto del sujeto (o del particular) en una identidad (en una generalidad). Cuando la causa de las conductas que tienen por objeto la privación de derechos o libertades sean condiciones o conductas del sujeto, no se produce discriminación sino meramente represalia (que puede por supuesto, ser discriminatoria) o distinción. Y la represalia o la distinción, a diferencia de la discriminación, puede ser lícita o antijurídica.

De allí que, no obstante la posibilidad de que las figuras coincidan, el ámbito de actuación del principio de igualdad ante la ley y de interdicción de las prácticas sociales de discriminación difiere.
La definición de discriminación que desde 1989 adoptó la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial (CERD) que entiende como tal a:

Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de cualquier otra condición social y que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el conocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.
Como puede advertirse la discriminación objeto de crítica desde el punto de los DD.HH consiste en: 1) Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia; 2) motivada en cualquier condición social; 3) que tenga por objeto o por resultado; 4) anular o menoscabar el conocimiento goce o ejercicio en condiciones de igualdad; 5) de Derechos Humanos o libertades fundamentales de todas las personas.
El caso presente es un ejemplo claro de las dificultades que ofrece la falta de precisiones teóricas. La demandada sostiene que la demanda debe ser rechazada porque ha demostrado que existe una causa no motivada en una distinción social que limite el goce de un derecho. En la medida que se habría demostrado que las diferenciaciones salariales serían el resultado de provenir de distintos dueños anteriores que, por políticas salariales propias tuvieron como consecuencia la actual situación de diferenciación salarial. La actora, frente a ello en la contestación de los agravios, invoca que la diferenciación vendría del diferente tipo de zona residencial donde prestan trabajo. En realidad no parece que –al existir políticas salariales diferenciadas que la empleadora debió continuar – la diferencia por el lugar de trabajo se equipare a la motivación en una condición social. Harto diferente sería la situación si, por ejemplo, el salario no se diferenciara por el lugar de trabajo sino por el lugar de residencia.

Debe por tanto descartarse la existencia de discriminación como práctica social y causa de ilegitimidad del acto. Pero, por supuesto, ello no implica que la demanda deba ser rechazada, ya que la diferenciación del trato en violación al principio de igual remuneración por igual tarea exige no la existencia de una causa no discriminatoria, sino una causa funcional que justifique la desigualdad de trato.

El trabajo en el puesto no se constituye mediante simple relaciones singulares meramente yuxtapuestas sino que, en la medida que existe coordinación entre sujetos sometidos a un orden común. Esta condición del trabajo subordinado es lo que da lugar a la consideración de las medidas de relevancia colectiva. La decisión que afecte directamente una sola relación laboral repercute en todo el sub/sistema. Esto es lo que constituye la esencia de las medidas individuales de relevancia colectiva.

En esta inteligencia un trabajador o un grupo de ellos sólo pueden ser tratados de modo desigual en la medida que obren circunstancias funcionales que justifiquen al tratamiento diferenciado y perjudicial. Si ello es así, la causa de justificación es precisamente lo que da motivo al otorgamiento de este poder “... para organizar económica y técnicamente la empresa, explotación o establecimiento”.

Es entonces causa de justificación del tratamiento desigual no cualquiera sino las que están vinculadas a razones funcionales. Es lo que establece el artículo 81 RCT (corolario del artículo 64 RCT) que niega antijuridicidad en el tratamiento distinto “... cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”.

Por este motivo, la inexistencia de discriminación en el concepto técnico jurídico no importa por sí el rechazo de la demanda pues el empleador igual tiene su cargo el mantenimiento de la igualdad de trato que, como ya se ha señalado, tiene su origen en el principio de igualdad ante la ley.

El empleador plantea como defensa que, a todo evento, no se trataría del mismo establecimiento pues son unidades comerciales diferenciadas. Tal como se viene sosteniendo, el ámbito de aplicación del principio de igualdad ante la ley no tiene como ámbito de aplicación el establecimiento sino la sujeción a un mismo poder superior.

La empresa presupone que las obligaciones y derechos de las partes tienen a ésta como punto de referencia necesario. Al integrarse a la empresa el trabajador no solo se vincula con el empleador sino con el colectivo laboral que pasa a integrar. En tal sentido, al ser el empleador quien tiene a su cargo los poderes normativos actúa como sujeto de excepción dentro del grupo por lo que el ámbito de acción de la relación laboral es el ámbito propio para las consideraciones de igualdad de trato, emergente del principio de igualdad ante la ley.

En este ámbito el principio de igualdad ante la ley del constitucionalismo clásico se ve complementado por los principios de la no discriminación y de razonabilidad (funcionalidad en la terminología del RCT). Al mismo tiempo, no se puede olvidar que las garantías constitucionales operan tanto frente al Estado como frente a los particulares. Esta naturaleza bifronte del Estado Social de Derecho puesta de resalto por la CSJN en el caso “K. SRL” nos invita a una relectura del art. 33 CN.

Si en el ámbito de la empresa el empleador ejerce los poderes normativos derivados, la empresa puede ser considerada como un subsistema parcial de jerarquías mandatos y órdenes. Al Estado Social de derecho no le es indiferente lo que sucede en su interior. El poder normativo derivado ha de estar, necesariamente, subordinado a los principios limitaciones que el Estado se autoimpone en salvaguardar de la seguridad jurídica de los ciudadanos. Los principios de no discriminación, razonabilidad e igualdad ante la ley se transmiten para el reconocimiento de su validez, a todo poder normativo constituido.

En palabras de Capón Filas: “Se aprecia este ordenamiento jurídico parcial si se lo analiza institucionalmente en la empresa: la autonomía creativa tiende a hominizar la relación de trabajo mediante normas apoyadas sobre el mínimo ético imponible del derecho estatal. Se mantiene, de ese modo, la íntima ligazón existente ente derecho e institución”[3].

Si el Estado Social de Derecho pretende asegurar al ciudadano el goce en concreto de “los beneficios de la libertad” para todos los habitantes del suelo argentino no puede ser descuidado el poder normativo derivado a las relaciones entre particulares.
Si la ley atribuye al empleador la función empresaria de dirección, por ende le atribuye poder normativo, el Estado Social de Derecho no puede desentenderse del poder jurígeno que ha acordado a un particular so color de afirmar que las garantías que limitan el poder normativo el Estado impuestas por el “principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno solo son a él aplicables”.