La sentencia de primera instancia que hizo lugar a la demanda viene apelada por ambas partes según los escritos de fs. 290/300 (actora) y de fs. 305/311 (demandada) cuyas replicas se encuentran a fs.316/319 y 313/314 respectivamente. Asimismo los peritos médico (fs. 304) y contador (fs. 312) apelan las regulaciones de sus honorarios por considerarlos reducidos.
La demandada C. A. de R. del T. S.A. se agravia porque se la condenó en los términos del art. 1074 del Código Civil.

La parte actora se agravia porque considera que el Juez a quo ha evaluado incorrectamente tanto el daño físico como el psíquico del actor.

Ambas partes se agravian en relación al monto de la indemnización.

Trataré en primer lugar los agravios de la parte demandada, quien sostiene que su parte no incumplió obligación alguna en materia de Higiene y Seguridad y que consecuentemente no se dan los requisitos para atribuirle responsabilidad en los términos del art. 1074 del Código Civil. Considera, además, que la actora realizó consideraciones genéricas en su escrito de inicio y que la cervicobraquialgia y lumbalgia postraumáticas que padece el actor no tiene relación causal con las tareas cumplidas. Asimismo estima elevado el quantum indemnizatorio establecido.

Cabe adelantar que el recurso en examen no tendrá acogida favorable. Digo ello porque tal como estableció el Juez a quo se encuentra acreditado en autos los incumplimientos en que incurriera la demandada referidos a las obligaciones relacionadas al asesoramiento en materia de prevención de riesgos, capacitación de los trabajadores, y control de las condiciones y medio ambientes de trabajo, según lo establece la ley 24.557 (arts. 4° ap. 1º, 31 ap. 1°). Es decir que la A.R.T. no cumplió con las obligaciones que tenía a su cargo en materia de control y prevención de riesgos y accidentes, por lo que se consideró aplicable la responsabilidad de la A.R.T. en los términos del art.1.074 C.C.

Se ha establecido por medio de los informes periciales médicos adjuntados a la causa que el actor sufre de cervicobraquialgia postraumática con alteraciones clínicas y radiográficas con una incapacidad sobreviniente del 15 % de la total obrera. Tambien quedó claramente establecido y así lo señala el magistrado de grado que la demandada debió arbitrar los medios a fin de procurarle al actor la información necesaria para operar evitando daños en su sistema columnario, sin perjuicio de los elementos de protección que debió instruir se le entregue a Ibarola a fin de evitar la afección que denuncia y prueba ( ley 19.587)

Los art. 4 y 51 ley 24557 establecen las obligaciones de las ART a saber; evaluar riesgos, realizar visitas de control, definir medidas correctivas, realizar propuestas de capacitación, controlar la ejecución del plan de acción, denunciar incumplimiento, promover la prevención.

Cabe señalar que el juez a quo, sostuvo que la Aseguradora incurrió en falta de control en las tareas que motivaron la dolencia y precisamente que se incumplió la ley de riesgos en cuanto a que los trabajos se hicieron sin elementos adecuados de protección y no se capacitó al personal.

En el escrito de responde sobre este item la Aseguradora se limitó a desconocer incumplimiento de la ley de higiene y seguridad, e hizo referencia a que el actor no explicó de qué manera la conducta que se le atribuye habría incidido causalmente en la efectiva producción del siniestro. Cabe subrayar sobre esta cuestión, que la imputación refiere a la relación entre incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene y la producción del daño en el sistema columnario de Ibarola.

El recurrente soslaya que con las declaraciones testimoniales de G. (fs. 158/159) y P. (fs. 198/200) se acreditó las tareas tareas de esfuerzo manipulando mangueras (que cuando estando cargadas pesan entre 25 y 35 kilos) aclara que dichas mangueras se utilizan para cargar y descargar los productos del camión. Afirma el testigo P que incluso para el lavado químico tienen que conectar y desconectar las mangueras, que son bastante incomodas, y que a veces se manipulan colocándolas arriba del hombro. Aclara que, en su caso sabe como levantar las mangueras pero que no tuvo una capacitación específica y que trabajan cada uno a su manera.De lo expuesto se desprende que I., atento sus tareas de chofer de camión cisterna, debía realizar las mismas manipulando las mangueras que requerían esfuerzos corporables al levantar gran peso.

Tal como quedó demostrado el actor se desempeñó como chofer de camiones transportando y recolectando en el tanque cisterna productos como leche, sueros y descartes de la producción. Sus tareas le exigían esfuerzos considerables y posturas anatómicamente viciosas, ya que debía conectar las mangueras de 3 pulgadas de espesor, para lo líquidos y cargarlas, levantarlas y colocarlas en las bocas de la cisterna.

El art. 4 inc. 1 de la ley 24557 obliga a las ART a la evaluación periódica de los riesgos, a las visitas periódicas de control y a la definición de las medidas correctivas que deberían efectuar las empresas para reducir los riesgos. Se debe dar cumplimiento a estas medidas cualquiera sea el tipo de actividad y en atención a lo actuado la aseguradora aparece incumpliendo unas y otras disposiciones. (artículo 4 de la ley 24.557; “ Obligaciones de las partes. 1. Los empleadores y los trabajadores comprendidos en el ámbito de la LRT, así como las ART están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo. A tal fin y sin perjuicio de otras actuaciones establecidas legalmente, dichas partes deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo. Estos compromisos podrán adoptarse en forma unilateral, formar parte de la negociación colectiva, o incluirse dentro del contrato entre la ART y el empleador.2. L. A. de R. del T. deberán establecer exclusivamente para cada una de las empresas o establecimientos considerados críticos, de conformidad a lo que determine la autoridad de aplicación, un plan de acción que contemple el cumplimiento de las siguientes medidas:a) La evaluación periódica de los riesgos existentes y su evolución;b) Visitas periódicas de control de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos del trabajo y del plan de acción elaborado en cumplimiento de este artículo;c) Definición de las medidas correctivas que deberán ejecutar las empresas para reducir los riesgos identificados y la siniestralidad registrada;d) Una propuesta de capacitación para el empleador y los trabajadores en materia de prevención de riesgos del trabajo.Las ART y los empleadores estarán obligados a informar a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo o a las Administraciones de Trabajo provinciales, según corresponda, la formulación y el desarrollo del plan de acción establecido en el presente artículo, conforme lo disponga la reglamentación.(Apartado sustituido por art. 1º del Decreto Nº 1278/2000 B.O. 03/01/2001)

En consecuencia y recordando que una de las principales obligaciones a cargo del apelante consistía brindar en la capacitación necesaria para manipular elementos con peso excesivo, asi como hacer entrega de equipos de protección ( fajas y guantes) en caso de que la actividad desarrollada así lo requiera.

El oficio a la Superintendencia de Riesgo de Seguros (ver fs. 130/131) da cuenta de la ausencia de información y y de la inexistencia de planes de mejoramiento o en su caso sobre el grado de cumplimiento de los mismos.

La CSJN en la causa “T. c/ G. O.” confirmando una sentencia de esta Sala, juzgó que “…el trabajo decente debe ser trabajo seguro», en la palabra del Director General de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) en su introducción a las Conclusiones adoptadas por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 91/0 reunión, 2003, las cuales se encargan de subrayar que los «pilares fundamentales» de una estrategia global de la Salud y Seguridad en el Trabajo atañen a la instauración y el mantenimiento de una cultura de prevención» que implica, inter alia, la atribución «de la máxima prioridad al principio de la prevención» (Estrategia global en materia de seguridad y salud en el trabajo, OIT, 2004, ps. iv y 2), explicándose que la Declaración de Seúl sobre Seguridad y Salud en el Trabajo, adoptada el 28 de junio de 2008 por el XVIII Congreso Mundial sobre Seguridad y Salud en el Trabajo, organizado conjuntamente por la OIT y la Asociación Internacional de la Seguridad Social (AISS), después de reconocer que « el derecho a un medio ambiente de trabajo seguro y saludable debe ser reconocido como un derecho humano fundamental y que la globalización debe ir acompañada de medidas preventivas para garantizar la seguridad y salud de todos en el trabajo», ha insistido en que una «cultura nacional de prevención en materia de seguridad y salud en el trabajo» es aquella en la cual, inter alia, «se concede la máxima prioridad al principio de prevención»…”

Sobre este problema no cabe duda de que tanto la provisión de medidas de seguridad, por ejemplo el uso de fajas, como la capacitación del personal pudieron haber evitado la patología e incapacidad sobreviniente.

Considero innecesario el tratamiento de lo que se dice acerca de la falta de una pericia técnica o de otras irregularidades procesales atento a los elementos valorados en autos y los términos del responde y del recurso a través de los cuales la cuestión queda cerrada.

En consecuencia, entiendo plenamente acreditado el nexo causal entre la omisión en sus deberes legales y el daño producido al actor.

No encuentro que los agravios de la apelante aporten elementos que permitan modificar la conclusión arribada en la sentencia en crisis y por ello propicio se confirme la condena de la demandada en los términos del art. 1074 CC.

La parte actora se agravia porque considera que el Juez a quo ha evaluado incorrectamente tanto el daño físico como el psíquico del actor y por considerar exiguo el monto de la indemnización.

Con las constancias de autos obra a fs. 187/189 una primera pericia y luego como medida para mejor proveer (art. 80 de la L.O) se produjo un segundo informe del Doctor Dalmiro E. Boto en calidad de perito médico tercero.

El apelante afirma que ambos peritos reconocen la relación de causalidad de las patologías del actor con las labores, pero se difiere en el porcentaje de incapacidad asignado.

En concordancia con el sentenciante de grado, reconozco fuerza convictica y eficacia probatoria a la pericia médica realizada por el perito médico tercero Dr. D. E. B. (fs. 272/275), en tanto sus conclusiones se encuentran sólidamente fundadas.

Señalo que, el escrito recursivo refiere meras manifestaciones de disconformidad que no logran conmover los sólidos fundamentos científicos expuestos por el experto, especialmente ante la claridad con la que éste vincula la determinación de la incapacidad otorgada con las distintas enfermedades que presenta el actor, sin menguar, en mi opinión, la real incapacidad que presenta (arts. 386 y 477 CPCCN y 155 L.O.).

Por otra parte, no advierto parámetros objetivos que permitan apartarse del porcentaje de incapacidad determinado por el especialista. En virtud de lo expuesto, propongo confirmar el fallo apelado en este aspecto.

Tanto la parte actora como la demandada se agravia en relación al monto de condena. El escrito recursivo de la demandada considera excesiva la indemnización en términos que no constituyen más que un mero disenso con lo resuelto. Por su parte la actora considera que dicho monto es exiguo.

En este sentido, cabe destacar que a los fines de determinar la cuantificación del daño sufrido por el demandante, no debe aplicarse fórmula alguna en consonancia con los términos fijados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “A., P. M. c/O. A. de R. del T. S.A. y P P y C SRL” donde se sostuvo que: “El valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres” (A. 436. XL; Recurso de hecho: “A., P. M. c/ O. A. de R. del T. S.A. y P. Pso y Compañía S.R.L.”, del 8 de abril de 2008).

Encuentro viable el agravio referido al reclamo por lucro cesante. Ello asi por cuanto su procedencia se funda en el ordenamiento civil (arts. 519 y 1069 C.C.) que entiende al lucro cesante como la ganancia o utilidad de que fue privado el damnificado, es decir, la frustración de un enriquecimiento patrimonial a raíz de un hecho lesivo. Si bien el lucro cesante no se presume, siendo a cargo del interesado la acreditación de su existencia fundada en pautas objetivas, no se requiere para ello la absoluta certeza de que el lucro esperado se hubiera obtenido, bastando a los fines de su resarcimiento la estimación racional y probable de beneficio económico. La determinación del lucro cesante se sustenta en la prueba de la actividad productiva que desarrollaba Ibarola, las ganancias que por ella percibia y el impedimento que implica su incapacidad en la continuidad de su vida laboral infiriéndose que, según el curso ordinario de las cosas, los beneficios habrían subsistido en ese período de no haber mediado el acto ilícito.

Cabe recordar que la incapacidad física y el lucro cesante son dos conceptos que no se superponen, sino que responden a la idea de una reparación verdaderamente integral. El segundo de ellos se refiere a la ganancia concreta y efectiva que el damnificado en este caso el actor se encuentra privado de percibir al no poder trabajar de modo absoluto (artículos 1068, 1069 y 1086 Cód. Civil). En cambio, la incapacidad sobreviniente evalúa la imposibilidad de la víctima para producir en el futuro, representando la merma genérica en la capacidad de la misma, que se proyecta sobre las esferas de su personalidad (artículo 1083, Código Civil).

En cuanto al daño moral que se define como la lesión en los sentimientos que determina dolor o sufrimientos físico, inquietud espiritual o agravio a las afecciones legitimas o sea toda clase de padecimientos en la seguridad personal y el goce de los bienes no configura una sanción al ofensor sino la satisfacción de legítimos intereses de contenido extrapatrimonial que hacen a derechos inherentes a la persona debiendo evaluarse con la apreciación objetiva del padecimiento sin que se constituya en un indebido lucro.

Con estos fundamentos y teniendo en cuenta las circunstancias del caso, la edad del demandante a la fecha de la toma de conocimiento del daño (50 años), la naturaleza de la lesiónes (cervicobraquialgia y lumbalgia postraumáticas) su salario mensual, la secuela psicofísicas que presenta, el grado de incapcidad, la perspectiva de ganancias en su vida laboral futura de la que el trabajador se ve privado, así como las diversas circunstancias de índole económico-social, entiendo que el monto de condena fijado en el pronunciamiento de grado resulta insuficiente.
En efecto, ponderando todos los factores señalados considero que corresponde modificar el monto de condena estableciendo la suma de $ 170.000 que comprende el daño físico, lucro cesante y daño psiquico; y la suma de $ 34.000 en concepto de daño moral(art.1078 del C. Civil). Resultando por ende un total de condena de $ 204.000. A dicha suma se le aplicarán los intereses establecidos por el Juez a quo desde el 21.6.2009 y hasta su efectivo pago.

Conforme lo dispuesto por el art.279 del C.P.C.C.N., las costas de ambas instancias se impondrán a la demandada (conf. art.68 C.P.C.C.N.). A ese efecto, los porcentajes regulados por honorarios a todos los profesionales intervinientes deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena (capital e intereses) y se regulan los honorarios de los letrados firmantes de los escritos de fs. 290/300 y 305/311 en el 25% de los que deben percibir por su labor en la anterior etapa (conf. art.14 Ley 21.839).

EL DOCTOR JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID DIJO:

Adhiero al voto que antecede

Por lo que resulta del acuerdo que antecede (art. 125 de la ley 18.345), el Tribunal RESUELVE:

1) Modificar parcialmente la sentencia apelada.

2) Fijar como nuevo monto nominal de condena la suma de $ 204.000 (pesos doscientos cuatro mil) disponiendo que los intereses sobre el capital de condena sean computados desde el 21.06.2009.

3) Confirmar la sentencia en todo lo demás que decide y fuera materia de recurso.

4) Imponer las costas de alzada a la demandada (art.68 C.P.C.C.N.).

5) Regular los honorarios de los letrados que han intervenido en esta alzada en el 25% de los correspondientes a las labores desplegadas en primera instancia (art.14 ley 21.839).

Oportunamente, cúmplase con lo dispuesto en el art. 1º de la ley 26856 y con la Acordada de la CSJN Nº 15/2013

Regístrese, notifíquese y vuelvan

GRACIELA L.CRAIG

JUEZ DE CAMARA

JUAN CARLOS FERNANDEZ MADRID

JUEZ DE CAMARA