SENTENCIA DEFINITIVA N° 97.296 CAUSA N°16.930/2010 SALA IV “G. A. J. A. C/ M.M. S.A. S/ DESPIDO” JUZGADO N°65.

En la ciudad de Buenos Aires, Capital de la República Argentina, a los 30 DE AGOSTO DE 2013, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este tribunal, a fin de considerar el recurso interpuesto contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así, la siguiente exposición de fundamentos y votación.

La doctora Graciela E. Marino dijo:

I. La sentencia de instancia anterior que admitió favorablemente el reclamo incoado, suscita los agravios de la parte demandada, que apela a tenor del memorial glosado a fs. 281/282, con réplica de su contraria a fs. 288/290.

II. En primer lugar, la accionada se queja porque el magistrado tuvo por cierta la fecha de ingreso invocada en la demanda (1/4/2009), con sustento en la presunción que consagra el art. 55 de la LCT, que no resultó desvirtuada por prueba en contrario. Manifiesta que aquél soslayó la prueba instrumental adjuntada por ella, reconocida oportunamente por el actor a fs. 198, consistente en la ficha de ingreso confeccionada de puño y letra por el trabajador (v. copia a fs. 36, original reservado en el anexo Nº 3183, cfr. fs. 81 vta.), que da cuenta de una fecha de ingreso posterior (27/6/2009), al igual que los recibos de haberes glosados a fs. 34 y 35 (originales en el anexo citado).

Sin embargo, merece puntualizarse que, tal como establece el art. 7 de la ley 24.013: “Se entiende que la relación o contrato de trabajo ha sido registrado cuando el empleador hubiese inscripto al trabajador: a) En el libro especial del art. 52 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) o en la documentación laboral que haga sus veces, según lo previsto en los regímenes particulares; b) en los registros mencionados en el art. 18 inc. a).

Las relaciones laborales que no cumplieren con los requisitos fijados en los incisos precedentes se consideraran no registradas”. De esta manera, la falta de exhibición al experto contable de la documentación pertinente aludida por el dispositivo legal citado (cfr. fs. 183), y lo informado por la autoridad de contralor a fs. 183, impide considerar que efectivamente la demandada hubiese procedido oportunamente con la inscripción del contrato de trabajo, y en su caso, cuáles habrían sido los datos que consignó al respecto (cfr. esta Sala, S.D. Nº 97.180, “G. P. c/ C. SRL s/ despido”).

Sentado ello, la documental aportada por la recurrente no resulta eficaz para desvirtuar la presunción que consagra el art. 55 de la LCT, frente a la evidencia que emana de las declaraciones obrantes a fs. 242/243 y 259/260, que no fueron objeto de impugnación en tiempo y forma (art. 90 LO) y que dan cuenta de la prestación de servicios del actor en fecha anterior a la consignada en la instrumental referida, tal como destacó el sentenciante, aspecto sobre el cual guarda silencio y sella la suerte de la queja en sentido adverso al pretendido.

En efecto, cabe recordar que en materia laboral no puede soslayarse el principio de primacía de la realidad que consagra el art. 14 de la LCT, que concede al juzgador amplias facultades para analizar los hechos y las pruebas arrimadas a la causa, y en tal inteligencia, debe otorgar prevalencia a lo verdaderamente ocurrido en los hechos por sobre la instrumentación formal o calificación jurídica que hayan efectuado las partes intervinientes, sin perjuicio de la existencia o no de buena fe en el proceder asumido respectivamente por ellas en la celebración del negocio jurídico (arts. 62 y 63 de la LCT). Desde esta perspectiva, cabe ponderar entonces la totalidad de las pruebas ofrecidas, con el objeto de evitar que una documentación aparentemente ajustada formalmente a las exigencias legales, resulte la vía para instrumentar un fraude (v. eta Sala, S.D. Nº 97.103 del 23/5/2013, “P. A. E. c/ E. S.A. s/ despido”).

En síntesis, la conducta renuente de la accionada en torno a la producción de la pericial contable en autos para verificar el dato controvertido según su postura conforme la obligación registral que le incumbía, tornó aplicable la presunción del art. 55 de la LCT sobre la fecha de ingreso invocada por el trabajador, que además resultó corroborada por los testimonios de los compañeros de trabajo que se desempeñaron a órdenes de la accionada en período similar, por lo que la documental aludida resulta ineficaz para apartarse de lo resuelto en el segmento en debate respecto a la existencia de la irregularidad registral sobre el dato en cuestión.

III. Algo similar ocurre con la escueta queja de la demandada en torno al importe remuneratorio ($1.690) que el sentenciante utilizó como base de cálculo para practicar la liquidación de los rubros favorablemente admitidos, como consecuencia de aplicar la presunción del art. 55 de la LCT.

Cabe recordar que en su escrito inicial, el actor alegó que debería haber percibido el importe citado en carácter de sueldo básico convencional pactado para su categoría profesional (“ayudante de cocina” en restaurant, cfr. CCT UTGHRA), y refirió que la empleadora incurría en la práctica de obligarlo a suscribir recibos de haberes por sumas superiores a las que realmente abonaba en mano ($1000), adeudándole las diferencias salariales mensuales pertinentes generadas por tal incumplimiento ($690); extremos que consignó en el requerimiento formulado el 16/11/2009 (transcripto a fs. 15 vta./16). A su turno, la demandada negó el salario alegado, pero omitió indicar según su postura cuál era el correspondiente, incumpliendo de tal modo la carga procesal que le incumbía (cfr. arts. 71 LO y 356 del CPCC), circunstancia que permitiría razonablemente ponderar el dato aludido como cierto.

Ahora bien, los recibos de haberes citados en el considerando anterior revelan que la accionada durante los meses de septiembre y octubre de 2009 abonó el importe mensual total de $1.253,15 que incluía el sueldo básico ($1.059) y diversos adicionales de convenio. Empero, tales instrumentos resultan ineficaces para apartarse de lo resuelto en el fallo recurrido, en razón de las constancias habidas en la causa.

En efecto, cabe ponderar que: a) ninguna de las partes especificó la calificación del restaurant que explota la demandada, sin perjuicio de lo cual, teniendo en cuenta la zona en la cual operaba (“Recoleta”), puede colegirse razonablemente que aquélla podría encuadrarse en “3 tenedores” (cfr. CCT Nº389/04, v. fs. 99 y sgtes.); b) las escalas salariales vigentes correspondientes al convenio colectivo aplicable a la relación (glosadas a fs. 99 y sgtes.) consignan un importe mayor al abonado por la empleadora únicamente en carácter de sueldo básico para la categoría profesional 3 (“ayudante de cocina”, entre otros; ver escala a fs. 102, $1.690), lo que demuestra sin duda alguna el incumplimiento salarial adjudicado, y el derecho del trabajador al cobro de las diferencias adeudadas por tal concepto; c) la recurrente no rebate en modo alguno la conclusión del juez en cuanto admitió la pretensión por el concepto referido previamente, por la suma total de $ 4.830, según cálculo que efectuó en el punto 14) de la liquidación practicada a fs. 279; d) ello, a su vez, impondría recalcular los adicionales de convenio por asistencia perfecta, complemento de servicio y el plus para empresas de Capital Federal, cuya percepción en forma normal, mensual y habitual dan cuenta, precisamente, los recibos aludidos; y e) finalmente, también debería haberse adicionado el importe mensual correspondiente a las horas extraordinarias laboradas en forma habitual, cuyo cobro fue admitido favorablemente por el sentenciante. De acuerdo con ello, deviene palmario que la base de cálculo utilizada por el juez ($1.690) resultó inferior a la que legalmente correspondía, por lo que modificar este segmento importaría efectuar una modificación en perjuicio de la apelante (reformatio in peius) ya que la parte actora no efectuó cuestionamiento alguno sobre el aspecto en debate, de modo que corresponde mantener lo decidido en origen respecto del rubro indicado.

IV. La remisión genérica “al estudio de las pruebas aportadas en autos sobre la fecha de ingreso” que formula la recurrente, no satisface en modo alguno la exigencia que dimana del art. 116 de la LO, por lo que no configura agravio con relación a la procedencia del reclamo del pago de las horas extraordinarias laboradas por el demandante durante el transcurso de la relación laboral (abril/octubre 2009).

Para más, sin perjuicio de señalar que permanece firme en esta alzada lo resuelto en la instancia anterior con relación al dato aludido, la recurrente ni siquiera hace el esfuerzo de cuestionar el cálculo efectuado en la demanda (v. acápite 11 a fs. 23), cuyo monto total fue utilizado por el magistrado al admitir favorablemente el rubro en estudio, no critica el método utilizado por éste al discriminar una suma mensual durante el periodo objeto de reclamo, ni tampoco indica en esta alzada según su postura cuáles serían los presupuestos fácticos y jurídicos que evidenciarían el error del juez al decidir como lo hizo, todo lo cual impone desestimar la queja vertida al respecto.

En nada empece a lo expuesto la lacónica mención de lo normado por el tercer párrafo del art. 8.5 del CCT Nº 389/04, pues en la demanda se alegó cumplir el horario de martes a sábados de 17 a 1 hs. y domingos de 17 a 2hs., con franco semanal los días lunes, extremo que no fue puntualmente desconocido en la contestación de demanda, sin perjuicio de haberse negado el derecho del trabajador al cobro de las horas extraordinarias reclamadas con sustento en el dispositivo convencional citado.

La jornada semanal mixta denunciada (60 hs. 40’, cfr. art. 200 LCT), que fue corroborada por las declaraciones testimoniales obrantes a fs. 242/243 y 259/260, revela la existencia de prestación de servicios en exceso al máximo legal admitido (48 hs. semanales, cfr. arts. 196 y sgtes. de la LCT y 1º de la ley 11.544), tornándose viable la pretensión del actor con relación al pago del tiempo extraordinario laborado con los recargos pertinentes (cfr. art. 201 LCT).

Ahora bien, la norma convencional referida por la demandada regula el concepto “Horas extraordinarias” para la actividad, y en su primer párrafo determina claramente la aplicación del art. 201 de la LCT, cuando el trabajador preste tareas en exceso a la jornada máxima legal admitida, tal como se advierte sucede en autos.

En el segundo párrafo se establece que el pago de las horas extras será único y suficiente, y no generará derecho a otros francos compensatorios, siempre y cuando se observe la pauta mínima de descanso de 12 hs. entre jornada, y el franco semanal de 35 hs.; en tanto el tercer párrafo regula puntualmente la remuneración del trabajo en días sábados después de las 13 hs., domingos y feriados “según el régimen de jornada que en cada caso se establezca” en caso de no otorgarse el pertinente franco compensatorio.

En síntesis, la íntegra lectura del dispositivo convencional permite colegir que regula dos institutos distintos y excluyentes, como son el pago de las horas extraordinarias con el recargo pertinente, y el pago de los francos compensatorios no gozados (args. arts. 166 y sgtes. LCT).

De esta manera, habiéndose acreditado el presupuesto fáctico necesario para habilitar la procedencia del primero de los conceptos objeto de reclamo, conforme lo expuesto previamente, la mera referencia de lo dispuesto por la norma convencional con relación a otro rubro, como son los francos compensatorios, impide modificar la sentencia de grado en lo que decide en el segmento en debate.

V. De igual modo, el argumento de la accionada de que “no existe prueba alguna en autos de que fueran ciertas las causales de despido. Nada se probó sobre malos tratos (…)”, resulta inatendible, toda vez que el magistrado admitió la demanda con sustento en el despido indirecto en que se colocara el actor, con sustento en “la falta de registración laboral” (v. fs. 278, párrafo que inicia “Por lo expuesto”), extremo que resultó acreditado en la causa y permanece firme en esta alzada, conforme lo resuelto en el considerando II del presente pronunciamiento.

VI. En razón de las consideraciones expuestas en este voto, considero que las costas de alzada deben imponerse a la demandada vencida (art.68 CPCC).

Asimismo, corresponde fijar los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora y demandada por su actuación en la alzada, en el 25% de lo que les corresponda percibir a cada una de ellas por los trabajos en la instancia de grado anterior.

VII. Por ello, voto por:

1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recurso y agravios.

2) Imponer las costas de alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCC) y fijar los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora y demandada por su actuación en la alzada, en el 25% de lo que les corresponda percibir a cada una de ellas por los trabajos en la instancia de grado anterior.

La doctora Silvia E. Pinto Varela dijo:
Por análogos fundamentos adhiero al voto que antecede.

Por ello, el Tribunal RESUELVE:

1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que fue materia de recurso y agravios.

2) Imponer las costas de alzada a la demandada vencida (art. 68 CPCC) y fijar los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora y demandada por su actuación en la alzada, en el 25% de lo que les corresponda percibir a cada una de ellas por los trabajos en la instancia de grado anterior.

Cópiese, regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.

SILVIA E. PINTO VARELA
Juez de Cámara

GRACIELA ELENA MARINO
Juez de Cámara

ANTE MI:

SILVIA SUSANA SANTOS
Secretaria