V- Se queja Tarshop por la errónea cuantificación del daño material y moral. Sostiene que lucen elevados y que no resulta de aplicación la fórmula establecida en la sentencia.

En primer lugar cabe señalar que a los fines de establecer el daño material, la Sra. Juez de grado utilizó la fórmula como pauta orientadora (fs. 527, pto. 5). No obstante ello, no surge del escrito recursivo cuáles serían los razones por las que considera que el monto establecido tanto por daño moral como material sería elevado.

En mi opinión considero que en reclamos de infortunios laborales en el contexto indemnizatorio del Derecho Civil, el Juez se encuentra facultado para determinar el monto de condena sin estar obligado a utilizar fórmulas o cálculos matemáticos. Ello resulta concordante con la doctrina del Alto Tribunal en autos “A., P. M. c/ O. A. de R. del T. SA y otro” del 08/04/2008, en cuanto establece que: “El valor de la vida humana no resulta apreciable tan solo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres (“Aquino”, votos de los jueces P. y Z., M. y B. y H. de N., Fallos 327:3753….y sus citas “Díaz”, voto de la jueza Argibay, Fallos 329:473…)”.

Con estos parámetros, cabe tener en cuenta para fijar el quantum del resarcimiento: las circunstancias del caso, la edad del actor a la fecha de la primera manifestación invalidante, el salario mensual que percibía, las secuelas físicas verificadas , la perspectiva de ganancia de la que el trabajador se vio privado, así como la existencia de cargas de familia y consecuencias que afecten a la víctima no sólo en el aspecto laboral sino también individual y social, todo lo cual le confiere un marco de valoración más amplio que el que surge de la aplicación de una tarifa (en este sentido, Fallos 308:1109, etc.). A la luz de lo expuesto, considero adecuada la suma establecida en el fallo de grado.

En cuanto al daño moral sostiene la apelante que la actora no logró acreditarlo.

El daño moral es una lesión en los sentimientos por el sufrimiento o dolor que padece la persona.

La indemnización tiene por objeto reparar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tiene el valor fundamental en la vida del hombre y que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más caros sentimientos (Llambías, “Tratado de Derecho Civil. Obligaciones”, T. 4).

No requiere prueba específica en cuanto ha de tenérselo por demostrado con el solo hecho sufrido por el actor, y las penurias que –es de suponer- de él se derivaron esencialmente en los planos emocional y espiritual del trabajador (v. esta Sala, entre otros, S.D. 93.778 del 28-11-08, en autos “Lencina, C. H. C/ S.A. La Patagónica SAIEP”).

A lo expuesto cabe agregar que el daño moral no es susceptible de apreciación económica, su resarcimiento no puede medirse en términos de una precisa equivalencia entre el daño y la indemnización; sólo habrá de buscarse una relativa satisfacción del agraviado proporcionándole una suma de dinero que no deje indemne la lesión, pero que tampoco represente un lucro que desvirtúe la finalidad de la reparación, cuyo monto no necesariamente debe guardar relación con el daño material (conf. Bustamante Alsina “Teoría General de la Responsabilidad Civil” 3° ed. Abeledo Perrot pág. 210/211). En razón de ello para su determinación debe tenerse en cuenta las particulares características del caso, es decir, los padecimientos sufridos por el accionante y las vicisitudes por las que debió transitar el actor para paliar y curar el daño sufrido (CNAT, Sala IV, Expte. n°25547/04, sent. 93086, 14/3/08 “H., P. c/ D. SA y otros s/ accidente”; id. Sala, sent. 92390 27/6/07 “A., R. c/ L. G., L. N. E. SA s/ accidente acción civil” y conforme criterio de la CSJN, M 802 XXXV “M., H. c/ Pcia. de Bs. As. s/ daños y perjuicios” 6/3/07 Fallos 330:563. CSJN S 36 XXXI “S. y B., J. c/ Pcia. d L R .s/ daños y perjuicios” 27/5/03 Fallos 326:1673).

Lo expresado permite colegir válidamente que con motivo de los hechos relatados a fs. 10 -no negados categóricamente (ver fs. 78/79)- le ocasionaron molestias e inconvenientes en su vida de relación, que integran el capítulo de los daños extrapatrimoniales. El monto indemnizatorio debe ser integral, comprendiendo la disminución de capacidad producida, el lucro cesante e incluso el daño moral (conf. plenario 243 «V. c/F. M. A.»).

En consecuencia, en mi opinión lucen adecuados los montos fijados por la Magistrado de grado.

VI- Se agravia T. S.A. porque la Sra. Juez de grado no trató la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su parte y la condenó a una reparación integral. Asimismo se queja por la inconstitucionalidad declarada por la Juez “a quo” del art. 39 inc. 1º de la LRT (ver fs. 547 –agravio séptimo-).

En primer lugar cabe señalar que la Magistrado de grado afirmó a fs. 528 pto. VI que “Entre los distintos planteos efectuados en la demanda existe uno que, a mi entender, es decisivo porque, en definitiva, es el eje en tono al cual gira la solución de este pleito”, refiriéndose al planteo de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1º de la LRT.

Dada la forma en que fue formulada la queja (ver fs. 540 vta.) y toda vez que la falta de análisis de la defensa se debió a que se tornaba abstracto su tratamiento en atención a la declaración de inconstitucionalidad del art. 39 inc. 1º de la ley 24.557 establecida en la sentencia de grado, corresponde, directamente dar tratamiento al cuestionamiento que realiza la recurrente respecto de la declaración de inconstitucionalidad.

Al respecto cabe señalar que en el caso “A. I. c/ C. I. S.A. s/ accidentes ley 9688” del 21.9.2004, A.2656. XXXVIII), nuestro máximo Tribunal sostuvo que existían numerosos precedentes que profundizaban los alcances reparadores integrales que surgían de las disposiciones del Código Civil, y en tal inteligencia, con expresa referencia a un infortunio laboral, que la reparación también debía comprender, en caso de haberse producido, el daño moral, e incluso, la pérdida de chance, cuando el accidente había privado a la víctima de la posibilidad futura de ascender en su carrera.

A tenor de los extensos fundamentos allí vertidos en orden a las diferencias que se advierten en ambos sistemas para reparar los daños ocasionados como consecuencia de un accidente, la C.S.J.N. concluyó que el art. 39 inc. 1 de la ley 24.557 consagraba un marco reparatorio con alcances menores que los contemplados por el Código Civil, pues aquél se limita exclusivamente a los daños materiales.

Por ello, sostuvo que “…La LRT al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus “Objetivos” en lo que interesa, “reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de enfermedades profesionales” (art. 1 inc. 2.b). Ha negado, a la hora de proteger la integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el principio ‘alterum non laedere´, la consideración plena de la persona humana y los imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional y, por consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos 299:125, 126 considerando 1º y sus citas, entre otros)” (v. considerando 7º, voto de los Dres. Petracchi y Zaffaroni).

A través de los votos de los Dres. Belluscio y Maqueda, que comparto, se reiteran conceptos vertidos en fallos anteriores en cuanto a que las limitaciones a la reparación plena previstas en los sistemas especiales de responsabilidad, si bien a priori no son inválidas constitucionalmente, son susceptibles de cuestionamiento con base constitucional si se comprueba la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía invocada por el interesado (Fallos 108:240; 325:1125, considerandos 16 y 17).

Para determinar si se produjo ese menoscabo debe examinarse por un lado el alcance de los derechos constitucionales involucrados en el caso y, por otro, si el daño causado por la contingencia en cuestión, encuentra su debida reparación con las prestaciones de la ley de riesgos del trabajo. No hay duda, respecto del primer recaudo, que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el principio general que prohíbe a los hombres perjudicar los derechos de un tercero alterum non laedere –el cual no puede ser alterado por las leyes que reglamentan el ejercicio de los derechos (art. 28 CN)- el cual, además, se encuentra entrañablemente vinculado a la idea de reparación. Y que los arts. 1109 y 1113 del Código Civil expresan un principio general que regla cualquier disciplina jurídica. Asimismo cabe tener en consideración la especial tutela que le reconoce el constituyente al trabajador no sólo a través del art. 14 bis, sino también a partir de la reforma de 1994, con la incorporación de los Tratados sobre Derechos Humanos, según art. 75 inc. 22 de la Carta Magna.

En consecuencia, y en atención a las normas y principios constitucionales en juego, resta dilucidar si quedó demostrado que, tras la aplicación de las pautas mensurables por el sistema de la ley de riesgos, el daño causado al trabajador excede en forma manifiesta e intolerable el marco de cobertura que razonablemente cabe entender abarcado por el régimen especial.

Sentado lo expuesto, cabe tener en consideración que corresponde la reparación integral por el accidente de autos. En tal sentido, he de recordar que, de conformidad con el criterio instaurado por nuestra Ley Fundamental, la reparación de los daños debe hacerse en forma integral, lo que incluye además del daño físico, todos aquellos daños materiales que se producen como consecuencia de aquél.

Ello, toda vez que la indemnización debe tender a restituir tan exactamente como sea posible, el detrimento patrimonial ocasionado por el hecho dañoso, para dejar al obrero o empleado que sufrió el accidente, en idéntica o similar situación económica a aquella en que se hallaría si el infortunio no hubiese sucedido.

En el caso concreto, el gravamen que justifica la declaración pretendida surge palmariamente del mero cotejo entre la indemnización que surge de la aplicación de la fórmula que establece la LRT ($ 29.107,53 –ver sentencia fs. 528 “in fine”) y la establecida en la sentencia de primera instancia con arreglo al derecho común ($ 160.800, ver fs. 528). En consecuencia, entiendo que la declaración de inconstitucionalidad del mencionado art. 39.1 LRT es ajustada a derecho y por lo tanto propongo confirmar el fallo apelado en cuanto así lo decide.

Como corolario de tales consideraciones, en mi opinión corresponde confirmar la declaración de inconstitucionalidad formulada por la Sra. Jueza de grado en relación con el art. 39 párr. 1 de la LRT en cuanto veda el acceso al trabajador a obtener una reparación integral por el daño que padece como consecuencia de las condiciones ámbito-laborativas a las cuales estaba sometido, con sustento en el Código Civil (esta Sala, 15/2/2010, S.D. Nº 96.057, “G. L. A. c/ M. A. S.A. y otro s/Accidente – Acción Civil”).

VII- Apela la empleadora que la Sra. Juez condenó a la aseguradora sólo hasta el límite de la póliza.

Toda vez que T. solicitó expresamente la citación de la aseguradora L. C ART SA únicamente “en cumplimiento de la normativa vigente (ley 24.557)” –extremo reconocido a fs. 144 y vta.- no puede en esta alzada, en violación al principio de congruencia, cambiar los hechos controvertidos y solicitar ahora que se condena a la aseguradora con sustento en el Código Civil, pues no lo ha invocado en su momento procesal oportuno (ver fs. 77 vta., 87 vta. y 95). Por iguales fundamentos y toda vez que carece de legitimación para efectuar dicho reclamo tampoco puede la accionada sustentar su pedido en el hecho que tal extremo fue peticionado por la parte actora.

En consecuencia considero que debe confirmarse el fallo de grado en cuanto hace lugar a la reparación por la enfermedad invocada.

VIII- Se agravia la aseguradora que la actora no haya seguido el procedimiento que le impone la Ley de Riesgos del Trabajo y que la Sra. Juez no analizó el planteo efectuado por su parte respecto de los arts. 21, 22 y 46 de dicha ley.

En primer lugar cabe destacar que la demanda fue instada por la Sra. B. con fundamento en las normas del Código Civil (ver fs. 4 vta., 11/vta. y 30 pto. 11); lo que tornaba innecesario un pronunciamiento expreso al respecto. Ahora bien, teniendo en consideración los límites en que fue condenada la ART, cabe observar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se expidió, en el caso “C., A. S. c/ C. A. S.A.” (CSJN, 7/9/04, Fallos 327:3610), y declaró la inconstitucionalidad del artículo 46, apartado primero, de la LRT, señalando que la citada norma impide, sin fundamento constitucional, que la Justicia Provincial del Trabajo cumpla la función que le es propia, transfiriéndola, indebidamente, al juez federal. La descalificación constitucional de la intervención de las comisiones médicas -arts. 21 y 22 de la LRT- fue sostenido también por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los casos “C.” y “V.” (CSJN, 13/3/07) y más tarde en “M., N. G.l c/ L C. ART SA s/Ley 24.557” (CSJN, 4/12/07).

En razón del criterio sostenido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los citados fallos corresponde declarar la inconstitucionalidad de los arts. 21, 22 y 46 inc. 1º de la LRT y concluir que la trabajadora puede concurrir directamente ante los tribunales del Trabajo para reclamar las prestaciones dinerarias o en especie de la LRT, sin tener que atravesar por las comisiones médicas.

Por los fundamentos analizados, corresponde desestimar el agravio.

IX- La aseguradora de riesgos del trabajo recurre la imposición de intereses dispuesta en grado, al aplicar la tasa activa; también impugna la fecha a partir de la cual se imponen.

En cuanto a la queja respecto de la tasa de interés aplicada al capital en que su mandante es condenada ($ 29.107,53, ver fs. 527), el planteo recursivo debe ser desestimado, por cuanto considero que ante la pérdida de valor de nuestro signo monetario debe accederse a la aplicación, a partir del 1.1.2002, de un interés igual a la tasa activa fijada por el Banco de la Nación Argentina para el otorgamiento de préstamos, según lo dispone el Acta 2357 de la Excma. C.N.A.T. del 7/5/2002, modificada por Resolución Nro. 8 del 30.5.2002. Dicha resolución ponderó que “la supresión de la convertibilidad monetaria, y la consiguiente evolución de los precios internos, unidas a la subsistencia de la prohibición legal de los mecanismos de indexación, generan una brusca modificación de las condiciones de hecho en cuya virtud la Justicia Nacional del Trabajo ha venido fijando las tasas de interés aplicables en los procesos sometidos a su conocimiento” ... “... la última de las cuales era de un 12% anual ...” “... que ya no puede sostenerse sin grave daño para los derechos que la Justicia Nacional del Trabajo declara y garantiza” ... “... que la tasa activa del Banco de la Nación Argentina es la más apropiada para su aplicación a los créditos judiciales, que equivale, al menos aproximadamente, al vencimiento de la obligación, el monto que el deudor moroso hubiese retenido, a la vez que pone en cabeza del deudor la responsabilidad por el resarcimiento del costo, sea éste real o equivalente en términos de postergación de consumos o privaciones en que el acreedor hubiese debido incurrir para hacer frente a la falta de pago oportuno de su crédito”. Criterio sostenido por esta Sala en los autos “D., M. A. c/ CLACSO s/ Despido” (S.D. N° 94.528 del 22/2/10) y “M., A. J. C. c/ E S.R.L. s/ Despido” (S.D. 96.489 del 16/8/12).

En lo que respecta a la queja de la fecha a partir de la cual correrán los intereses, la Magistrado de grado fijó como punto de partida el 22/6/07 pues sostuvo que es la fecha a partir de la cual “se ha considerado configurado jurídicamente el daño” (fs. 530).

En este aspecto de la cuestión en debate ya se ha expedido esta Sala en los autos “C., A. C. c/ M. A. A.R.T. S.A. s/ Accidente–Acción Civil” (S.D. 95.360 del 29/4/2011) y “B., S. R. D. c/ C. ART S.A. s/ Accidente Acción Civil” (SD Nº 95.452 del 30/5/2011) y “S. G. A. c/ D. M. S.R.L. y otro s/ Accidente – Acción Civil” (S.D. N° 95.602 del 5/7/2011) en concordancia con la decisión de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “Caja Nacional de Ahorro y Seguro en J: Nº 17.830, E., A. c/ O. y M. S.A. por ordinario” (sent. del 28/5/91, Fallos: 314:481).

No debe confundirse el nacimiento del derecho con su declaración administrativa o judicial. En el caso, el actor resultaba acreedor a una prestación de pago único por incapacidad permanente parcial definitiva derivada del trabajo con sustento en la ley 24.557 por la suma de $ 29.107,53 (ver fs. 527). En consecuencia, su posición estaba regida por los arts. 7 y 9.2 de la ley 24.557, según el cual “la situación de incapacidad laboral permanente que diese derecho al damnificado a percibir una suma de pago único tendrá carácter definitivo a la fecha del cese del período de incapacidad temporaria”.

Conforme surge de las constancias obrantes en la causa la actora invocó que el 22/6/07 tomó conocimiento de la enfermedad que presenta y ante la falta de otro dato, la consolidación del daño se produjo transcurrido el año “…desde la primera manifestación invalidante…” es decir el 22/06/20008 (art. 7 LRT).

En efecto, debe estarse a ésta última fecha como de cese de la incapacidad temporaria y su paso a la definitiva, según el juego armónico de los arts. 7 y 9.2 de la LRT que marcó el paso de la incapacidad temporaria a la incapacidad definitiva. Por ende, fue ese el momento en el que se concretó el derecho del actor, al integrarse “el presupuesto fáctico previsto en la norma para obtener el resarcimiento”, con prescindencia de la actividad (administrativa y judicial) tendiente a la declaración de ese derecho preexistente.

Asimismo cabe tener presente que, según una constante jurisprudencia (elaborada en torno a las leyes anteriores sobre reparación de infortunios laborales o a la acción de derecho común que ellas permitían), los intereses moratorios deben computarse desde la consolidación de la minusvalía del reclamante (CNAT, Sala II, 25/7/88, “M. F., B. R. c/ S. SCA s/ art. 1113 Código Civil), es decir, desde el momento en que corresponde considerar permanente a la incapacidad (CNAT, Sala VII, 21/5/93, “L., E. c/ S. SCA s/ accidente”).

Ahora bien, el art. 2° de la Res. SRT n° 414/99 otorga un “plazo de gracia” de 30 días corridos a partir del momento en que la prestación debió ser abonada y difiere la configuración de la mora al vencimiento de dicho plazo, por lo que cabe concluir que los intereses por capital adeudado por la ART deben correr desde el 22/07/2008, 30 días después de la consolidación jurídica del daño que se produjo en el caso al momento de otorgársele el alta médica (conf. CNAT, Sala II, 28/2/08, S.D. 95.564, “P., A. c/ L. ART SA s/ accidente”; íd., Sala III, 6/7/06, S.D. 87.922, “B., M. H. c/ La Caja ART S.A. s/ accidente”; íd., Sala IV, 28/12/10, S.D. 95.058, “G., N. R. c/ QBE ART SA s/ accidente – acción civil”).

En razón de las consideraciones expuestas corresponde hacer lugar parcialmente al agravio.

X- La aseguradora cuestiona la forma en que la Juez “a quo” impuso las costas. Sostiene que en el caso de mantenerse la condena deberían ser impuestas en proporción a la forma en que fue resuelta la cuestión.

Dado el modo de resolver, en mi opinión, las costas de ambas instancias deben ser soportadas solidariamente por las demandadas, pero en la proporción de sus respectivas responsabilidades (art. 68, primer párrafo, CPCCN).

XI-La aseguradora apela los honorarios regulados a los profesionales de la parte actora, demandada, perito médico y contador por altos. La demandada por su parte también apela la totalidad de los honorarios regulados a los profesionales intervinientes por considerarlos elevados y además los propios por bajos. Asimismo la perito médica (fs. 538) apela los propios por considerarlos bajos.

En primer lugar debo destacar que la parte demandada T. S.A. carece de interés jurídico al apelar los honorarios de su representación letrada por considerarlos reducidos, pues no se advierte cuál sería el gravamen que le ocasionaría el hecho de que los estipendios de su abogado sean reducidos, por lo que corresponde desestimar el agravio por ausencia de gravamen.

En cuanto a los emolumentos regulados a favor de la perito médica considero que lucen reducidos por lo que propongo se eleven al 6 % a calcularse sobre el monto de condena con más sus intereses.

Teniendo en cuenta el resultado del pleito, los trabajos realizados, y las normas arancelarias vigentes (art. 38 de la L.O., ley 21.839, ley 24.432, y decreto ley 16.638/57), considero que los honorarios regulados en primera instancia a favor de la perito médica resultan reducidos, y por ello, deben adecuarse a los parámetros citados. En consecuencia, corresponde elevarlos al 6% a calcularse sobre el monto de condena con más sus intereses.