En efecto, la reparación consagrada en la Ley de Riesgos del Trabajo no resulta plena y presenta una diferencia cuantitativa, de tal magnitud que vulnera las garantías y principios constitucionales básicos que merecen especial protección (art. arts.14 bis, 16, 17, 19, 28, 75 inc. 22 y cc de la Constitución Nacional; CSJN en A. 2652. XXXVIII– “A. I. c/ C. S. I. SA s/ Accidente ley 9688”, sentencia del 21/09/2004).

Tal ha sido la orientación jurisprudencial de esta Sala en casos análogos (conf. “S. c/ H.” SD.82.067 del 25/10/2004), cuando es evidente que en el caso concreto la reparación que otorga la LRT es notablemente inferior a la que se fundamenta en el derecho común, por más que no se trate del supuesto contemplado por el art.1072 del Código Civil.

En efecto, se ha considerado que el art.39 inc. 1° de la ley 24.557, en cuanto exime a los empleadores, en virtud de las prestaciones de dicha ley, de toda responsabilidad civil frente a los trabajadores y sus derechohabientes, con la sola excepción de la derivada del art.1072 del Código aludido, viola la garantía de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad (arts.16 y 17 de la Constitución Nacional, respectivamente), toda vez que impide que una persona o sus derechohabientes, por su condición de trabajador, que sufra un daño por culpa de otra o por la cosa riesgosa o peligrosa de propiedad del empleador, acceda a una reparación plena en circunstancias que cualquier otra persona podría obtenerla sobre la base de los dispuesto por los arts.1113 y 1109 del Código Civil (conf. autos “U., J. M. c/ El C. ATSA s/ Indemnización por fallecimiento” SD.78.176, del 22/06/2001, el registro de esta Sala entre otros)

En el caso que analizo, surge evidente el perjuicio que se causaría al trabajador de no aceptarse la viabilidad de la responsabilidad con sustento en las disposiciones del Código Civil, pues se puede corroborar que el monto que le correspondería percibir, de acuerdo al sistema previsto por la LRT, resulta sensiblemente menor a la suma propiciada en este voto solo en concepto de indemnización por daño material. ($300.000).

Obsérvese que de acuerdo con la reforma introducida por el DNU 1278/00, en los supuestos de incapacidad permanente igual o inferior al 50% de la t.o. la persona damnificada tendrá derecho a una indemnización de pago único cuyo monto surge de una operación aritmética (Valor mensual del ingreso base x 53 x Coeficiente de edad x % de inc.), en este caso, $2.143,45 –v. fs. 326 vta.de la pericia contable- x 53 x 1,62 x 24,62%= $45.309,81.- que no hace otra cosa que corroborar las sustanciales diferencias que existen entre ambos sistemas de reparación. (V. SD, 87288, 12/12/2011 in re: D. D. c/G. A. S.A y ots. S/ Accid-Acción Civil del Registro de esta Sala).

Por todo ello y porque considero que la solución contraria resultaría violatoria de los principios amparados por la Carta Magna, propongo desestimar el agravio de las demandadas referido a la inconstitucionalidad del art.39 de la ley 24.557 decretada en origen.

IV. La parte actora se queja porque la Sra. Jueza de agrado atribuyó responsabilidad a M. A. ART S.A. hasta la medida de la póliza con fundamento en la ley 17418.

Considera que corresponde atribuir responsabilidad a la aseguradora con base en las normas de derecho común por incumplimiento a los deberes que tenía a su cargo, tal como se hizo con E. y A., y en consecuencia sea condenado solidariamente por el total.

Observo, en primer término, que la Sra. Jueza de grado condenó a M. –aseguradora de riesgos de trabajo- en la medida de la póliza (v. parte resolutiva de la decisión a fs. 431 vta.). Sin embargo, en autos no obra ningún instrumento que avale la decisión, y ello resulta ineludible toda vez que el art. 11 de dicha normativa señala que, en principio el contrato de seguro, sólo puede probarse por escrito.

Más allá de la cuestión apuntada cabe considerar que el fundamento en el cual la Sra. Magistrada de origen basó la decisión no es adecuado.

Hago tal afirmación porque observo que por un lado alude a lo dispuesto por el art. 118 de la ley 17.418 y por otro lado entiende que si el accidente sufrido se encuentra dentro de los cubiertos por el seguro de riesgos de trabajo, la indemnización que se reconoce en los términos del derecho común, por ser plena, incluye los montos que la aseguradora debió haber liquidado en los términos de la ley 24.557.

Sin perjuicio de las observaciones realizadas, cabe despejar la cuestión y en tal aspecto, admitiré la queja por las razones que seguidamente detallaré.

En efecto, acreditado como se encuentra el trauma acústico y dolencias cervicales y óseas, la misma le produjo al actor una incapacidad física del 24,62 %. T.O.

Ahora bien, independientemente de la responsabilidad que le cabe a las empleadoras por los fundamentos expuestos precedentemente corresponde atribuir responsabilidad a la codemandada M., por omisión, y teniendo en cuenta el principio iura novit curia, ya que incumplió con las obligaciones que la ley 24.557 le impone a través del art. 4 en virtud de lo prescripto por los arts. 1074, 1068 y 1078 del Código Civil por las razones que seguidamente expondré.

En efecto, la Ley 19587 en su art.4º determina que la higiene y seguridad en el trabajo comprenderá las normas técnicas y medidas sanitarias, precautorias, de tutela o de cualquier otra índole que tengan por objeto proteger la vida, preservar y mantener la integridad psicofísica de los trabajadores; prevenir, reducir, eliminar o aislar los riesgos de los distintos centros o puestos de trabajo y estimar y desarrollar una actitud positiva respecto de la prevención de los accidentes o enfermedades que puedan derivarse de la actividad laboral (incs. a, b y c) y por su parte, la Ley 24557 establece como objetivo principal reducir la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos derivados del trabajo (art.1º.1.2.a) y conforme ha sostenido la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el precedente “To¡., A. A. y otro c/ G. O. A. S.A. y otro”, (Recurso de hecho, 31/3/2009, T 205 XLIV, D.T. abril 2009, pág.468 y sgtes.) entre otros aspectos no menos relevantes, que para lograr el objetivo enunciado, la norma creó un sistema donde la ART tienen una activa participación, de allí que le impuso adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir los riesgos del trabajo y destacando además, que son sujetos coadyuvantes para la realización plena de los objetivos de prevención de los infortunios, que tienen raigambre constitucional y sustento en el derecho internacional de los derechos humanos con jerarquía internacional y que las obligaciones que se imponen a las aseguradoras exigen un acabado conocimiento de la específica e intransferible realidad del ámbito laboral, el obrar de éstas sobre dicha realidad, para que se adecue, de ser necesario, a los imperativos de la prevención, incluso mediante la denuncia, todo lo cual constituyen las circunstancias sobre las cuales la Ley de Riesgos del Trabajo formula su apuesta innovadora a favor de la actuación de las ART, como vehículos útiles y apropiados para prevenir los riesgos del trabajo.

Desde tal perspectiva, de las constancias de autos no surge que la aseguradora hubiera tomado intervención en orden a las condiciones de trabajo con anterioridad a la toma de conocimiento de la enfermedad-accidente. Muy por el contrario, dicha aseguradora no aportó prueba alguna que diera cuenta de las obligaciones que tenía a su cargo.

En concreto, la ART no acompañó elementos que demostraran haber inspeccionado o relevado la actividad desarrollada por el actor en sus tareas y a la vez tomar las medidas necesarias para cumplir y hacer cumplir al empleador medidas para la prevención y el control.

Tampoco presentó programas y/o procedimientos de seguridad para las tareas en cuestión como ser recomendaciones sobre cómo realizar los movimientos para limpiar la carne y los oídos evitando accidentes como el ocurrido en autos, ni que hubiera capacitado al personal para prevenir en concreto los riesgos del trabajo.

En tal sentido, cabe tener en cuenta que recae no sólo en el empleador sino también en la aseguradora el deber de seguridad y de prevención de riesgos, siendo el mismo de cumplimiento ineludible (art. 75 de la LCT, ley 24.557 y fallo «T.» ), significando su omisión responsabilidad “in vigilando”.

Así, no se encuentra acreditado en autos que la aseguradora en momento alguno hubiera inspeccionado las modalidades de prestación laboral cumplida por el actor y tampoco demostró el cumplimiento de las demás obligaciones a que se ha hecho referencia anteriormente, por lo menos con anterioridad al siniestro, que hubiesen permitido excluir o atenuar el peligro y detener el curso de los acontecimientos que desembocaron en el perjuicio.

Dicha omisión resultó jurídicamente relevante en el resultado de los acontecimientos, por lo que se verifica un adecuado nexo de causalidad entre los daños cuya reparación se reclama y el incumplimiento de Mapfre (cfr. arts.902, 904 y 1074 del Código Civil y fundamentos expuestos por esta Sala in re «C. M. A. p/si y en rep. de sus hijos menores G. G. y M. del C. M. y otro c/ D. S.A. y otros s/accidente-acción civil”, S.D. 83.736 del 18/7/06).

Por las razones expuestas debería condenarse a la aseguradora conjuntamente con las codemandadas E. y A. con fundamento en las aludidas normas de derecho común y asimismo por la totalidad de la condena.

En este último aspecto debo realizar las siguientes consideraciones.

De acuerdo a los fundamentos que preceden, la ART incurrió en responsabilidad por omisión en el cumplimiento de las obligaciones que impone la ley 24.557 a través de su art.4°, que impone “adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo”, que el inc.2 impone a las ART la carga de establecer un plan de acción, incluyendo visitas periódicas, capacitación, provisión de elementos de seguridad, etc. para la prevención de accidentes encuadrando la situación en las prescripciones del art.1074 del Código Civil, doctrina y jurisprudencia de la CSJN citada (caso T.).

En virtud de ello si nos ciñéramos a los términos de la contratación de la cobertura de seguro, la misma se limitaría a las contingencias y prestaciones adeudadas en el marco de la LRT lo que no se adecuaría a la situación de autos.

A mayor abundamiento, la Aseguradora de Riesgos del Trabajo no observó la conducta apropiada y necesaria para lograr el fin propuesto por la Ley 24.557, que consiste en la reducción de la siniestralidad laboral, a lo que cabe agregar que a partir de la vigencia de la norma citada, tanto las aseguradoras como los empleadores están obligados a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente (la letra en cursiva me pertenece) los riesgos del trabajo, extremo que ha sostenido la CSJN en los autos “ “Recurso de Hecho S., J. L. c/ RA y CES S.A. y otro”, S.1478, XXXIX del 10/4/2007.

Por las consideraciones expuestas, propicio se modifique la decisión condenándose a la demandada M. A. ART S.A. solidariamente junto con las restantes codemandadas E. y A. por la totalidad de la condena de autos (art. 1074 CC).

V. De acuerdo a lo dispuesto en los considerandos que preceden se torna abstracto el tratamiento de la queja interpuesta por la codemandada M. pues basa su disenso en la ley 24.557.

VI. Por último, la parte actora y codemandada M., se agravian porque la Sra. Jueza de grado dispuso la aplicación de intereses desde la interposición de la demanda (28/12/2010).

Mientras la primera considera errónea la decisión porque entiende que los intereses deben computarse a partir de la producción del daño , es decir desde 6/10/08, la segunda señala que no corresponde la aplicación de intereses ya que nunca entró en mora y que en el peor de los casos debería tomarse como punto de partida, por aplicación analógica de la Resolución de la S.R.T 104/98, a partir de los quince días de notificada la sentencia que supliría el dictamen de la comisión médica central o la resolución del juzgado federal.

A mi modo de ver no es correcta la fecha fijada por la Sra. Jueza de grado ni tampoco asiste razón a M., pues en cuanto al cómputo de intereses, cabe memorar que la sentencia que viabilizó la pretensión del actor no es constitutiva, sino meramente declarativa de un derecho preexistente a percibir el resarcimiento que le corresponde.

Por su parte, el concepto de mora está referido a la dilación o tardanza en cumplir la obligación, o sea el retardo o retraso en el cumplimiento de la obligación por parte del deudor.

Así, si la demandada se encuentra en mora en el cumplimiento de la obligación a su cargo, tal circunstancia es anterior al dictado de la sentencia de grado ( CNAT, Sala II, in re «G. J. c/ A. P. SRL y otro s/ accidente acción civil», S.D. 96.103 del 3/10/08).

Por ello, sugiero sobre el monto antes fijado, se apliquen intereses desde la toma de conocimiento del trabajador de sus primeras dolencias, es decir el 15/9/09, tal como lo denunció la propia parte actora en el escrito de demanda –v.fs. 12 vta.) hasta el efectivo pago y conforme la tasa fijada en origen por cuanto no observo argumento alguno que permita receptar el agravio de las demandadas acerca de establecer una tasa menor (art. 116 L.O).

Por tales razones debería también modificarse el fallo en este aspecto.

VII. De acuerdo a la solución que propicio y lo dispuesto por el art. 279 CPCCN no encontrando razón alguna que permita apartarme de la regla general estatuida por el art. 68 CPCCN y teniendo en cuenta un criterio jurídico y no meramente matemático es que propicio imponer las costas por ambas instancias a las demandadas, vencidas en lo principal, sin límite alguno para la aseguradora.

Finalmente, los porcentajes de honorarios de los profesionales intervinientes, inclusive los del perito contador y la perito médica los encuentro acordes al mérito, calidad, eficacia y extensión de los trabajos cumplidos, al resultado del pleito y a lo normado por el art. 38 de la L.O. y disposiciones arancelarias de aplicación de aplicación (arts.1, 6, 7, 8, 9, 19 y 37 de la Ley 21839 ), por lo que también deberán ser mantenidos, aunque deberán calcularse sobre el nuevo monto de condena, incluidos los intereses.
VIII.

Por todo lo expresado, de prosperar mi voto, correspondería:

1º) Modificar la sentencia de grado elevando el monto de condena a la suma de $ 372.000 más los intereses que deberán ser calculados desde el 15/9/09 de acuerdo a lo dispuesto en el considerando VI y en orden a la responsabilidad de la aseguradora M. A.A RT S.A. condenarla en forma concurrente con la codemandada A. S.A. y E. S.A., por el total del monto de condena;

2º)Costas y honorarios de primera instancia de acuerdo a lo establecido en el considerando VII,

3º) Costas de Alzada a cargo de las demandadas vencidas (art. 68 C.P.C.C.N.), regulando los honorarios de los profesionales de la actora y de la demandadas (E., A. y M.), en el 27% y 25%, respectivamente de lo que les correspondan por su actuación en la anterior etapa (art. 14 Ley 21839).

El Dr. Vilela dijo:

Que adhiere al voto que antecede, por compartir los fundamentos.

A mérito de lo que resulta del precedente acuerdo, SE RESUELVE:

1º) Modificar la sentencia de grado elevando el monto de condena a la suma de $ 372.000 más los intereses que deberán ser calculados desde el 15/9/09 de acuerdo a lo dispuesto en el considerando VI y en orden a la responsabilidad de la aseguradora M. A. ART S.A. condenarla en forma concurrente con la codemandada A. S.A. y E. S.A., por el total del monto de condena;

2º)Costas y honorarios de primera instancia de acuerdo a lo establecido en el considerando VII,

3º) Costas de Alzada a cargo de las demandadas vencidas (art. 68 C.P.C.C.N.), regulando los honorarios de los profesionales de la actora y de la demandadas (E., A. y M.), en el 27% y 25%, respectivamente de lo que les correspondan por su actuación en la anterior etapa (art. 14 Ley 21839).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Gloria M. Pasten de Ishihara Julio Vilela
Jueza de Cámara Juez de Cámara

Ante mí:

Verónica Moreno Calabrese, Secretaria
En de de , se dispone el libramiento de cédulas. Conste.
Verónica Moreno Calabrese, Secretaria
En de de se notifica al Sr. Fiscal General la Resolución que antecede y firma. Conste.
Verónica Moreno Calabrese, Secretaria