Asimismo, negó la existencia de relación laboral con el accionante, la procedencia del reclamo por el art. 29 y 30 de la LCT, así como que hubiera relación comercial con F. el P. SRL.

A continuación, el codemandado L. M. Z. (fs. 99/108), sostuvo que en su calidad de abogado apoderado, asesoró a las empresas Bs.0 As. S. de S. SA y a Farmacia El Policlínico SRL.

Sin embargo, negó haber sido socio, haber cumplido funciones de administración y representación en las sociedades demandadas, que pudiera generarle algún tipo de responsabilidad en los términos del art. 29 y 30 LCT.

A fs. 160/180 contestó demanda F. el P. SRL, refiriendo que el Sr. O. ingresó a trabajar el 01.06.06, como empleado administrativo, cumpliendo una jornada laboral de 11 a 20 horas. Manifestó que resultaba errónea la declaración del accionante de que desempeñaba tareas de lunes a viernes de 9 a 20 ó 21 horas, y los sábados de 9 a 14 horas, cuando el establecimiento estaba cerrado en estos últimos días.

Relató que los malos comportamientos del actor en cuanto a las llegadas tarde, y malos tratos a los clientes, pasaron el límite el 26.08.08, cuando aquél reaccionó frente a una indicación laboral impartida por la encargada, Sra. M. S. F., insultándola y gritándole, ante la presencia de compañeros de trabajo, y clientes de la empresa.

En cuanto al accidente de trabajo invocado, afirmó que no existe relación de causalidad entre las dolencias denunciadas y las tareas laborales.

Refirió que en el 2006, de lo único que tuvo conocimiento fue del accidente in itinere sufrido por el Sr. O. cuando se trasladaba desde su casa al trabajo. Señaló que C. SA le brindó las correspondientes prestaciones médicas, hasta que le dieron el alta.

Pues bien, al cabo de la precedente síntesis, advierto que no se encuentra cuestionado que el 28.08.08 la empresa despidió al accionante, mediante CD Nro. 96401853 9, de la siguiente manera: “atento a su improcedente e inapropiado comportamiento del día 26 de agosto 2008 por el cual se ha dirigido con insultos y gritos a su inmediato superior Srta. M. S. F. en presencia de sus compañeros de trabajo y de clientes, conducta ésta que configura una injuria grave en los términos del Art. 242 de la LCT, le comunico que se ha dispuesto su despido con justa causa a partir del día de la fecha…” (fs. 153).

Luego, llega firme a esta instancia, el rechazo de la acción interpuesta contra Bs. As. S. de S. SA, y L. M. Z.. Asimismo, señalo que nos encontramos frente a un despido directo, con invocación de causa, por lo que incumbía a la codemandada F. El P. acreditarla. En cambio, al actor le correspondía demostrar que tenía derecho a reclamar la reparación por mobbing laboral, y accidente de trabajo, así como el pago de las horas extras, el incorrecto registro de la fecha de ingreso, y la procedencia de las multas previstas en la ley 24013, y 25345 (Art. 377 del CPCCN).

En estas condiciones, corresponde dilucidar las siguientes incógnitas: a.- ¿resultó justificada la causal de despido invocada en el telegrama extintivo?; b. - ¿el contrato de trabajo se encontraba correctamente registrado en cuanto a la fecha de ingreso?; c.- ¿cuál era la jornada de trabajo habitual del Sr. O.?; d.- ¿ se encuentra acreditado el acoso o moobing laboral denunciado en el inicio?; e.- ¿corresponde la multa prevista en el art. 45 de la ley 25345?; f.- ¿existe una relación causal entre las enfermedades denunciadas por el accionante y las tareas laborales que prestaba en la farmacia?; g.- ¿se encuentra ajustado a derecho el régimen de costas, y las regulaciones de honorarios determinadas en la instancia anterior?; h.- ¿corresponde mantener la tasa de interés fijada en el fallo apelado?; y por último, i.- ¿resulta procedente la aplicación de la sanción por temeridad y malicia al actor y a su representación letrada?.

Para resolver la primera incógnita, estimo que la prueba testimonial es relevante. Veamos.

De los testigos propuestos por la codemandada F. El P., el Sr. F. (fs. 282/284), afirmó que el actor atendía al público en el mostrador de la farmacia. Destacó que no sabe el motivo del despido, porque en ese momento se había retirado para efectuar una diligencia, y que cuando regresó se enteró que se había peleado con la encargada. Afirmó que el Sr. O. tuvo varios apercibimientos por malas contestaciones, y llegadas tarde, sosteniendo que “tenía un humor medio raro… no le caían muy bien algunas cosas, que tenía un carácter medio explosivo, llegaba tarde, a veces mal vestido, era raro, una vez llegó después de un fin de semana que había estado preso y no se había podido bañar”. Sumado a ello, sostuvo que con algunos clientes se llevaba bien, y con otros mal, “por debajo decía cosas” o contestaba de mala manera. Aclaró que esto lo sabe porque lo presenció. Destacó que la encargada del lugar era su madre, M. S. F., quien a su vez tuvo varios problemas con el accionante, discusiones por la mala conducta de aquel, “era muy mal contestador”. Asimismo, refirió que O. tenía problemas con los horarios de ingreso.

El Sr. C. (fs. 314/316), describió que el Sr. O. estaba a cargo de la atención al público, guardaba los medicamentos, y controlaba los vencimientos de los productos. En cuanto al motivo del distracto, indicó que ella no estaba presente, pero cree que O. discutió con la encargada Sra. F.. Aclaró que se enteró por comentarios de los compañeros. Destacó que la conducta de O. como empleado era buena, pero que la atención al público es difícil, hay que tener mucha paciencia, y a veces uno se desborda. Agregó que nunca le comentaron si hubo quejas de los clientes respecto del actor.

A fs. 332/335, declaró la Sra. F., quien refirió que el accionante estaba a cargo de la atención al público en el mostrador, y de acomodar la mercadería que está en la vitrina. En cuanto al distracto de la relación laboral, describió que O. tenía muchas actitudes problemáticas, desde las llegadas tarde, hasta que le tuvieron que pedir que se bañara porque no lo hacía. Manifestó que ella le daba indicaciones al actor, y este se ofendía, todo le caía mal, hasta que un día le gritó y la insultó. Destacó que al día siguiente, O. le pidió perdón, pero ella le respondió que no podía dejar pasar estas actitudes porque le contestaba mal delante de todo el mundo, y quería que firmara el apercibimiento, pero aquel se negó y se retiró enojado. Puso de manifiesto que el actor era muy irrespetuoso, agresivo, que contestaba mal, no respondía a las órdenes impartidas.

A fs. 370 y 374, la juez de grado anterior determinó que ante la incomparecencia de los testigos L., M., B. y D. B., y el compromiso asumido por la parte actora, se los tuvo por desistidos.

Analizadas estas declaraciones a la luz de la sana crítica, estimo que las mismas resultaron coherentes en su relato, y acreditaron la existencia del hecho alegado por la demandada en el telegrama extintivo. Puesto que, todos los deponentes afirmaron que el accionante fue despedido por una discusión mantenida con la encargada de la farmacia, Sra. F., que en definitiva, terminó con “insultos y gritos”.

Esto se encuentra corroborado, con el informe del perito contador (fs. 244/245), quién manifestó que según los comentarios de la encargada de la farmacia, la Sra. F., el despido se produjo el 26.08.08, porque el actor actuó “sin razonabilidad ante la observación brindada” por aquella.

Observo que a este hecho desafortunado, se suman otras faltas disciplinarias incurridas por el actor a lo largo de toda la relación laboral. Nótese que el experto contable describió que el 12.02.07, O. fue apercibido sin haberse dejado constancia escrita en su legajo personal.

En estas condiciones, resulta importante destacar que, así como siempre decimos que el soporte papel necesita de la prueba testimonial para brindar un mayor valor convictivo a los hechos que se intentan probar, en la hipótesis de autos se daría a la inversa, y no solo todos los declarantes traídos a juicio por la demandada, brindaron suficientes datos de cómo se desenvolvía el Sr. O., y coincidieron en que que la patronal obró con prudencia y paciencia mientras se mantenía vigente el vínculo, sino que además el actor no presentó ningún testigo.

En efecto, estimo que se encuentra acreditado que ante la primera falta disciplinaria del trabajador no dispuso automáticamente la sanción máxima, sino que lo apercibió en varias oportunidades para que recapacitara, y modificara su comportamiento, así como también decidió modificar la hora de ingreso de 9 a 10, y finalmente a 11 horas, para que pudiera llegar puntual a la farmacia. Sin embargo, no se modificó su actitud.

En síntesis, la gravedad de la conducta llevada a cabo por el actor (gritos e insultos a su jefe inmediato superior), se trató de una falta de respeto hacía una empleada jerárquica de la empresa, que en cumplimiento de sus funciones le impartía indicaciones de trabajo. A ello, se suman los demás antecedentes disciplinarios que informaron los testigos, tales como llegadas tardes, malas contestaciones, maltrato a los clientes, entre otros.

En estas condiciones, concluyo que el hecho acaecido el 26.08.08, habilitó la facultad de la empleadora de rescindir el contrato de trabajo con causa conforme lo previsto en el art. 243 de la LCT.
En consecuencia, propongo mantener lo resuelto en la sentencia apelada, en cuanto el rechazo de las indemnizaciones derivadas del distracto.

Ahora bien, en la presentación inicial el actor sostuvo que el cese del vínculo laboral, se encuentra relacionado con el maltrato, acoso laboral y mobbing del cual fue objeto por parte de la encargada del local, la Sra. M. S. F.. Sostuvo que “en virtud de la belleza estética”, y por su juventud, lo trataba como “un minusválido mental o físico, pues existiría una presunción de un intento de acercamiento de otro carácter que el puramente laboral”, que supuestamente al rechazar esta situación, “produjo mayor ira en la funcionaria”.

Advierto que estamos en presencia de “inferencias” del demandante. Es más, no media en autos un solo indicio de maltrato o acoso laboral, sino todo lo contrario, la patronal siempre intentó conservar el vínculo laboral, mientras que el accionante demostró desinterés con su puesto de trabajo, tanto que (como se verá seguidamente) hasta adoptó los horarios para que el mismo pudiera ajustar su impuntualidad, incurriendo en llegadas tarde, atención al público poco decorosa, y respuestas incorrectas ante las órdenes impartidas por su superior inmediato dentro la farmacia.

De modo que, corresponde mantener el rechazo de una reparación por mobbing laboral.

Por otro lado, en el escrito de demanda, el trabajador sostuvo que ingresó a trabajar en la farmacia el 26.05.04, pero que la patronal recién registró el vínculo el 1.06.06.

Al respecto, el testigo F. dijo haber trabajado con el actor entre el 2007 y el 2008, pero no especificó cuál fue la fecha de su ingreso. Luego, F. afirmó que comenzó a trabajar en la farmacia en junio o agosto del 2006, en la misma época en que lo hizo el actor. Agregó que esto lo sabe, porque cuando ella ingresó, el Sr. O. también era considerado como un empleado nuevo. No obstante ello, observo que la declaración del Sr. C. resultó concordante con los hechos descriptos en la demanda, pues, afirmó que ingresó a trabajar en enero del 2005, y que en ese momento, el accionante ya se encontraba prestando tareas en la farmacia.

Nótese que uno de los testigos traídos a juicio por la propia demandada (Campanario), fue el que destacó que el actor prestaba tareas en la F. El P. SRL con anterioridad a que el vínculo laboral se registrara. En definitiva, aquél terminó corroborando el relato expuesto en el inicio.

Si bien este deponente no pudo manifestar exactamente cuál fue la fecha de ingreso del Sr. O., lo cual resulta razonable por el transcurso del tiempo, lo cierto es que en la especie, la patronal violó los derechos del trabajador, y a los sistemas de la seguridad social, consignando una fecha de registro posterior a la real. Por lo que, estimo prudente, tomar como cierta la fecha de ingreso denunciada en la demanda (1.06.06).

Ahora bien, habiéndose registrado deficientemente el contrato de trabajo en cuanto a la fecha de ingreso, corresponde verificar si resulta procedente la multa prevista en el art. 9 de la ley 24.013.
El art. 11 de dicho ordenamiento, modificado por el art. 47 de la ley 25.345, que expresamente dispone que: “Las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10 procederán cuando el trabajador o la asociación sindical que lo represente cumplimente en forma fehaciente las siguientes acciones: a) intime al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, y b) proceda de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto en el inciso anterior...”.

Al respecto, he dicho en la SD Nº 93070, del 27.04.12, en autos “ L. J. A. c/ M. M. G. SRL s/ despido”, del registro de esta sala, que “aun en el caso en que el trabajador no hubiera cumplido con los recaudos previstos en el art. 11, inc. b, de la misma norma (en particular, la comunicación a la AFIP), un nuevo análisis minucioso de la cuestión, me lleva a considerar que este último inciso resulta inconstitucional.”

Me explico. El artículo 9º de la ley 24013 establece que: “El empleador que consignare en la documentación laboral una fecha de ingreso posterior a la real, abonará al trabajador afectado una indemnización equivalente a la cuarta parte del importe de las remuneraciones devengadas desde la fecha de ingreso hasta la fecha falsamente consignada, computadas a valores reajustados de acuerdo a la normativa vigente…”.

Por su parte, el artículo 11 de mismo texto legal, prevé que tal resarcimiento solo será procedente, si previamente el trabajador hubiese cumplido en forma fehaciente las siguientes acciones: a) Intimar al empleador a fin de que proceda a la inscripción, establezca la fecha real de ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, b) proceder de inmediato y, en todo caso, no después de las 24 horas hábiles siguientes, a remitir a la Administración Federal de Ingresos Públicos copia del requerimiento previsto en el inciso anterior.

Estimo que “este último aspecto adjetivo de la propia ley, entra en contradicción con su propia sustancia, porque si la pronunciada intensión del legislador fue combatir el trabajo en negro, el control del mismo no puede estar en manos del trabajador en estos términos.”

“En efecto, quien infringe es el empleador, por lo que el castigo debe ser para él, no resultando lógico que por un defecto meramente adjetivo, al tiempo de reclamar el trabajador la reparación prevista en la norma citada, deba formalizar obligatoriamente la comunicación a la AFIP. En especial, cuando el Estado conserva otras vías para anoticiarse: por un lado, se encuentra la comunicación prevista en el art. 46 de la ley 25345, que modifica el art. 132 de la ley 18345, Res. Nº 27 de esta Cámara del 14.12.00, y que deberá realizarse en la etapa procesal oportuna. Por el otro, de las propias inspecciones de trabajo que prevé la ley 25.212 (Pacto Federal del Trabajo), con el fin de fiscalizar el cumplimiento de la leyes laborales y de la seguridad social.”

En la hipótesis de autos, el actor omitió enviar la comunicación a la AFIP, lo que en mi consideración no implicaría para el trabajador la pérdida del derecho a percibir la indemnización en cuestión. Sin embargo, tampoco cumplió con el único requisito sine qua non del art. 11 inciso “a”. De modo que, corresponde mantener el rechazo de la multa prevista en el art. 9 de la Ley de Empleo.

En cuanto a la jornada de trabajo, el reclamante sostuvo que cumplía tareas de lunes a viernes de 9 a 20 o 21 horas, y los sábados de 9 a 14 horas, devengando de esta manera horas extras que jamás le fueron abonadas (fs. 6 vta). En cambio, F. el P. SRL sostuvo que el horario de trabajo se extendía únicamente de lunes a viernes de 11 a 20 horas, porque los sábados el local se mantenía cerrado (fs. 172).

Cabe recordar que la ley 11544, establece un máximo de trabajo de 8 horas diarias o 48 semanales, en tanto el decreto Nº 16115/33 dispone algunas modalidades especiales. En tal sentido, las horas que exceden el máximo se consideran suplementarias o, como suele llamárselas, “extras”. Extras no son solo las que van más allá del máximo semanal (48 horas), sino también, salvo que alguna norma prevea excepción, las que excedan el máximo de flexibilidad diaria (9 horas). En otros términos, cabría computar como extras las horas trabajadas por el dependiente en exceso de la jornada de 9 horas, aun cuando el total de horas trabajadas en la semana no superen el límite de 48 horas.

En la pericia contable (fs. 245), se observa que la F. el P. SRL abría sus puertas de “lunes a viernes de 9 a 20 horas, o 21 con carácter variable, según la actividad del momento, y de 9 a 14 los días sábados, siempre que se concilie con la concurrencia profesional de la farmacéutica Sra. C.”.

Asimismo, advierto que en los registros contables, no se hizo ninguna salvedad, que permita tener por acreditado que con posterioridad la farmacia se mantuvo cerrada los días sábados.

Respecto de este punto, el Sr. F. refirió que O. tenía problemas con los horarios de ingreso, puesto que, al principio debía ingresar a las 9 de la mañana, pero “por ejemplo, llegaba a las 10 horas”, entonces le cambiaron el horario de entrada a las 10 horas, pero igual llegaba tarde, razón por la cual, las modificaciones de la jornada de trabajo eran constantes. Agregó que en un comienzo del contrato de trabajo, el actor trabajó mediodía los sábados, pero después la farmacia dejó de abrir dicho día de semana.

Por su parte, el Sr. C. manifestó que el accionante prestaba tareas nueve horas diarias, de lunes a viernes ingresando a las nueve de la mañana, aunque a veces le cambiaban el horario por la tarde, de 11 a 20 horas, pero esto era relativo.

Luego, la Sra. F. relató que el actor trabajaba de lunes a viernes 9 a 18 horas, pero después el horario se modificó, porque llegaba más tarde, entonces entraba a las 10, después se pasó a las 11, hasta que finalmente terminaba ingresando a las 12 del mediodía. Además, dijo que cuando tenían que trabajar los sábados, el horario se extendía de 9 a 12 ó 12.30 horas. Explicó que abrían el local los sábados, porque tenían una farmacéutica, pero después aquella dejó de prestar tareas en esos días por lo que se mantenía cerrado el local.

Analizadas estas reseñas testimoniales, observo que el accionante trabajaba nueve horas por día de lunes a viernes, y tres horas los días sábados (de 9 a 12 horas). Si bien los deponentes no pudieron decir con exactitud la extensión de la jornada laboral, porque la hora de ingreso de O. se fue modificando ante sus llegadas tarde (de 9 a 11 de la mañana), lo cierto es que jamás superó el máximo legal establecido por día (9 horas), ni por semana (48 horas). En consecuencia, corresponde confirmar este aspecto del fallo apelado.