No es posible ignorar que en la actividad gastronómica una de las condiciones esenciales de la contratación es la proporción de propinas. Los mozos prefieren ir a los restaurantes de mayor calidad y se capacitan para ello no por el salario que en mucho no varía sino por la posibilidad de obtener mejores propinas. Ignorar este hecho que constituye uno de los objetos tenidos en vista por los mozos para contratar es ignorar la norma y la realidad social.
Pero lo que es fundamental es que el negocio jurídico individual es una unidad. Si en el negocio jurídico individual las propinas no se encuentran prohibidas, la norma contractual individual establece derechos superiores a los del convenio colectivo de trabajo y, como consecuencia de ello, la norma individual no es desplazada en cuanto a sus contenidos por la norma del convenio colectivo de trabajo. No es posible afirmar que una conducta es permitida y prohibida a la vez sin riesgo de esquizofrenia en el análisis jurídico.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que en la relación típica entre trabajador y empleador es habitualmente garantizada por otro sujeto que, por las particulares condiciones de la contratación, asume una obligación contractual de garantía sobre los créditos del trabajador o de la seguridad social. La doctrina ha tendido en general a calificar esta obligación como una fianza por el cumplimiento de las obligaciones del empleador. En la medida que la fianza constituye una de las cláusulas esenciales de la contratación, la modificación de la norma imperativa que establecía esta obligación contractual para suplantarla por una carga legal no afecta las relaciones regularmente constituidas.
Analizar las normas contractuales de conformidad a lo normado por el art. 1197 del Código Civil nos lleva, en primer término, al análisis del interés objetivo de cooperación existente entre las partes y que resulta de la concreta relación obligatoria asumida.
La diferencia entre el interés individual y el interés social típico protegido por el derecho se encuentra vinculada a la razón misma de la fuerza vinculante del contrato[1]. No es lo que las partes esperen del contrato lo que determina la obligatoriedad de las conductas sino el fruto del acto de cooperación que se manifiesta en el contrato.

El interés protegido es, precisamente, ese interés social típico, no el simple acuerdo de voluntades, como lo pone de manifiesto el desarrollo de la lesión subjetiva, la doctrina sobre las cláusulas predispuestas y los contratos de adhesión e incluso, con anterioridad a la generación de los contratos de masa, por la necesidad de atender a los fines reales del negocio jurídico antes que a la declaración, como lo sostuviera el mismo S.
De esta relevancia y prevalencia del interés social típico protegido se desprende también la necesidad de analizar las prestaciones de la obligación no de acuerdo al nombre que le acuerden las partes sino al interés social típico que la prestación se encuentre dispuesta a satisfacer. Este concepto, si bien aún no había adquirido carta de ciudadanía en nuestra materia como instrumento teórico (las investigaciones de B. o Barbero son casi contemporáneas), actuaba concretamente en la herencia de la jurisprudencia fundante de nuestra disciplina. ¿Qué otra cosa sino la operatividad de este concepto fue lo que permitió calificar como antonomasia de la contratación fraudulenta al alquiler del sillón del peluquero?
Este instrumento teórico no es ajeno a nuestra historia y formación como laboralistas. Su novedad, en cuanto instrumento, es precisamente su cualidad de actuar, como la navaja de Ockam, como línea de demarcación. La verdadera función de la teoría consiste, precisamente, en orientar la práctica. La teoría que no tiene por objeto transformar las condiciones reales en las que el hombre produce y es producido es una mera discusión sobre el sexo de los ángeles. Sin embargo, cuando el pensamiento se aletarga en pos de soluciones fáciles y la teoría no elabora los caminos indispensables por los que debe transitar el pensamiento, ponemos en riesgo nuestra herencia.
De este modo, el reconocimiento efectuado por el sindicato carece de legitimación en tanto no es el sujeto llamado a actuar en un interés individual y de legitimidad y cuando además los contenidos del reconocimiento contravienen el orden público de protección.
Tampoco resulta procedente el agravio respecto al progreso de los rubros “art. 8 y 15 de la ley 24013”, pues como bien lo destacó la juzgadora de grado, efectivamente el actor intimó vigente el vínculo laboral con S. S.A. -que conforme con lo expuesto precedentemente- era la real empleadora, surgiendo ello de las misivas obrantes a fs.108 y 109, amén de resultar de aplicación respecto del art. 8 del precitado cuerpo normativo la doctrina plenaria dictada in re: “V. M. L. c/ T. de A. S.A. y otro s/despido” (fallo plenario Nº 323).
Suerte adversa obtendrá también el agravio respecto a la condena con fundamento en el art. 2 de la ley 25323, toda vez que intimada que fue S. S.A. como la real empleadora, conforme con la CD obrante a fs. 121 a efectos de que se le abonase las indemnizaciones correspondientes ante la denuncia del vínculo efectuada y la negativa a dicho requerimiento por parte de ésta, lo que obligó al accionante a tener que transitar la obligatoria etapa administrativa previa para luego poder acudir a sede judicial, es que ha de confirmarse este aspecto del fallo anterior y en consecuencia prospera este rubro por la suma de $10.842,42, sin que resulte determinante en tal sentido que la empresa de servicios eventuales –interpuesta fraudulentamente conforme lo concluido en párrafos anteriores– hubiese dispuesto el despido del actor y abonado una suma en concepto de indemnización, pues no era la real empleadora dicha empresa y el vínculo con SIAT S.A. -que sí lo era- permanecía aún vigente.

En cuanto a la condena con fundamento en el art. 45 de la ley 25345 y a tener que entregar los certificados previstos por el art. 80 del RCT, es cuestión que también debe ser confirmada, pues el actor no se encontraba debidamente registrado por quien era su real empleadora, esto es SIAT S.A., la que hizo caso omiso a las intimaciones que en tal sentido efectuó el trabajador.
Por último, le asiste razón en cuanto a la existencia de un error aritmético en la determinación del capital de condena, pues efectivamente la suma de los rubros que integran la condena y que se enumeran a fs. 445 arroja la suma de $102.088,78 y no $105.088,78 por lo que descontado el monto de $28.230,80 se obtiene un capital de condenan de $73.857,98. Sin embargo, esta aclaración aritmética queda supeditada a la posible modificación o no que el análisis de los agravios vertidos por la parte actora pudiese ocasionar y que seguidamente paso a considerar.
La primera de las objeciones del trabajador es respecto de la determinación de la mejor remuneración normal y habitual, pues señala que en el fallo se fija por tal concepto la de $ 4.637,84 cuando de la planilla de salarios adjuntada por el perito contador como Anexo I surge que fue de $ 4.837,84 correspondiente al mes de abril de 2009.
En primer término corresponde aclarar que de la lectura del mencionado Anexo I obrante a fs. 386 surge que la suma de $ 4.837,84 no es la correspondiente al mes de abril sino al mes de mayo de 2009, sin perjuicio de lo cual, lo cierto es que en la demanda nada se adujo respecto del pago de sumas no remunerativas, más aún expresamente se aclara que la liquidación que allí se practica se realiza considerando como mejor remuneración normal y habitual la suma de $ 4.628,67, es decir un monto ínfimamente menor al que en definitiva se fija en el fallo de grado ($ 4.637,84), por lo que no habiendo sido ello una cuestión propuesta a la decisión de la Sra. Juez de origen, el tribunal resulta impedido de fallar al respecto (art. 277 CPCCN).
Lo expuesto precedentemente sella también la suerte del agravio siguiente con fundamento en el cálculo de la indemnización prevista por el art. 80 RCT.
Por último, se agravia por la falta de condena en los términos del art. 9 de la ley 25.013 y art. 275 LCT, sin embargo en mi opinión no puede obtener favorable recepción.
Así lo afirmo, pues la conducta temeraria o maliciosa no surge del hecho que el empleador haya perdido el pleito o no hubiera podido concretar una medida probatoria que apoyara su tesis defensiva, sino que en cada caso el juzgador debe conjugar el derecho de legítima defensa con la necesidad de reparar los daños causados por la conducta procesal asumida por el empleador demandado.
En el caso particular de autos, entiendo que no puede afirmarse con certeza que la conducta de la accionada tuvo exclusivamente un propósito obstruccionista meramente dilatorio por lo que, existiendo una duda razonable al respecto, considero que en virtud del principio de la amplitud de la defensa, debe rechazarse la aplicación de una sanción como la que se solicita en el memorial en análisis. Por otro lado, cuando se trata de aplicar una sanción por conducta procesal maliciosa, el dolo debe resultar positiva e inequívocamente de la prueba, considerada ésta con rigor propio del ámbito penal y no se han aportado elementos a la causa que permitan tener por configurados los presupuestos que exige la norma procesal.
III) De conformidad con lo expuesto el capital de condena se establece en la suma de $73.857,98 que devengará los intereses dispuestos en la sede anterior por ser los ordenados por esta Cámara en el Acta 2357 y Res. nº 8 del 7/5/02 y 30/5/02, respectivamente.
IV) No obstante arribarse a un capital de condena inferior al dispuesto en la instancia anterior, lo cierto es que ello obedece a un error aritmético y no a una decisión sobre el fondo del asunto, por lo que no corresponde en este caso la aplicación del art. 279 CPCCN a efectos de modificar eventualmente la imposición de costas y honorarios. Así la representación letrada del actor cuestiona por bajos sus honorarios, mientras que la perito contadora hace lo propio por los suyos. Finalmente , SIAT S.A. apela por elevadas todas las regulaciones de fs. 446.
Considero que en atención al valor del litigio, características del proceso, labores profesionales cumplidas y demás pautas arancelarias vigentes, se exhiben adecuados por lo que propicio su confirmación (arts. 38 LO, 6, 7, 9, 37 y 39 ley 21839 y 3º Dto.-ley 16638/57) y que se calcularán obviamente sobre el nuevo monto final de condena -capital e intereses-.
V) Las costas en la alzada se imponen en un 75% a cargo de SIAT S.A. y en un 25% a cargo del actor en atención a los vencimientos parciales y mutuos habidos (art. 68, 2ª parte CPCCN) a cuyo efecto se regulan los estipendios de las representaciones letradas intervinientes en el 25% de lo que en definitiva les corresponda por sus labores en la sede anterior (art. 14 LA).

El DOCTOR OSCAR ZAS dijo:
Concuerdo con la solución propuesta por mi colega preopinante de acuerdo a los siguientes fundamentos:
I.- No se discute que en el caso de autos el actor fue contratado por la empresa de servicios eventuales L. S. S.R.L., para prestar tareas en la codemandada S. S.A..
Por otro lado, tampoco es motivo de controversia que la prestación de tareas del accionante para la usuaria de los servicios se extendió por un lapso mayor a tres años, plazo que claramente excede cualquier nota de eventualidad de la contratación, situación específicamente prevista en el art. 7 del decreto 1694/06.
Así las cosas, el vínculo contractual de autos quedo comprendido en las previsiones del art. 29 de la L.C.T. (t.o.), norma que dispone en lo pertinente:
«Los trabajadores que habiendo sido contratados por terceros con vista a proporcionarlos a las empresas, serán considerados empleados directos de quien utilice su prestación». «En tal supuesto, y cualquiera que sea el acto o estipulación que al efecto concierten, los terceros contratantes y la empresa para la cual los trabajadores presten o hayan prestado servicios responderán solidariamente de todas las obligaciones emergentes de la relación laboral y de las que se deriven del régimen de la seguridad social...»
En síntesis, S. S.A. asumió la calidad de empleador directo de la actora y L. S. S.R.L. la de tercero solidariamente responsable. En este sentido, las manifestaciones de las partes colectivas como las que alude la recurrente a fs. (461/vta) en nada modifican el incumplimiento más arriba apuntado.
En dicho marco, ninguna duda cabe acerca del derecho que asistía a la actora de exigir de su verdadero empleador el adecuado registro de la relación, tal como emerge de la doctrina de la sentencia plenaria “V. M. L. c/ T. de A. S.A. y otro s/ despido”.
En todo lo demás, por compartir sus fundamentos adhiero a la propuesta del primer voto.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia definitiva en cuanto fue objeto de recursos y agravios, con excepción del capital de condena que se reduce a la suma de $73.857,98 (SETENTA Y TRES MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS CON NOVENTA Y OCHO CENTAVOS) y que devengará los intereses dispuestos en la sede anterior. 2) Mantener lo decidido en materia de costas de primera instancia y las regulaciones de honorarios allí dispuesta pero se calcularán sobre el nuevo monto final de condena. 3) Imponer las costas de alzada y regular los emolumentos de las representaciones letradas intervinientes de conformidad con lo sugerido en el punto V) del primer voto del presente acuerdo. 4) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe. Se deja constancia que la Sra. Jueza María C. García Margalejo no vota por encontrarse en uso de licencia (art. 109 R.J.N.)
PFF

Enrique Néstor Arias Gibert Oscar Zas
Juez de Cámara Juez de Cámara

[1] Cono señala BETTI, loc. Cit. “Esto aparecerá todavía más claro si se fija uno en la posible interferencia que puede ocurrir, especialmente, en la relaciones de obligación con tracto sucesivo (es decir, aquéllas que presentan una acción continuada), entre el interés típico de la relación contractual y el interés individual y concreto del acreedor. Puede darse, en efecto, que durante el desarrollo de la relación, éste último interés resulte atenuado o venga incluso a decaer. Piénsese, para darnos cuenta de los fenómenos de ésta naturaleza, en un decreto que establezca un bloqueo de posibles despidos, prohibiendo a las empresas de un determinado tipo, despedir obreros, puede suceder que la prestación no satisfaga, en un caso concreto, un interés individual coincidente con el interés típico del contrato de trabajo, del mismo modo que lo satisfacía en el momento de su iniciación. Esto quieta para que el interés típico, propio de aquella relación obligatoria no quede siempre satisfecho en esta situación puesto que prestando el obrero su trabajo en las condiciones previstas en el contrato concluido, satisface el interés típico del empresario, aunque por las particulares condiciones del mercado industrial o de la empresa, este interés típico, no coincida ya con el individual de la misma y se cree una interferencia entre uno y uno interés.”.