A su vez, de acuerdo a las técnicas utilizadas, la sanción de nulidad consecuente con la antijuridicidad ha de ser distinta. Cuando el orden público protectorio opera sobre elementos subjetivos de la contratación la nulidad es necesariamente relativa.

No ocurre así en el supuesto de que el orden público opere sobre los elementos objetivos de la contratación mediante normas imperativas mínimas, ya que de conformidad a los artículos 19 y 872 del Código Civil, “La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno, pero podrán renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que sólo miren al interés individual y que no esté prohibida su renuncia” y que “Las personas capaces de hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su interés particular, aunque sean eventuales o condicionales; pero no a los derechos concedidos, menos en el interés particular que en mira del orden público, los cuales no son susceptibles de ser el objeto de una renuncia”.

Cuando el orden público de protección opera a través de las normas imperativas mínimas, el interés individual es secundario respecto del interés público en la regularidad de la contratación. Es que la norma imperativa mínima es imperativa hasta la concurrencia del valor normado y, por tanto la convención que altere éstos contenidos es nula de nulidad absoluta. Esta forma de operar del orden público de protección tiene amplia utilización aún en el derecho civil, como puede observarse en las disposiciones referidas a la locación urbana de viviendas o a la protección de los derechos del consumidor.[1]

Como señala claramente Guestin, “Si una regla imperativa tiene en vista proteger a una de las partes en contra de la otra, parece difícil para ésta última hacer operar la acción de nulidad. Solo la parte protegida, el trabajador o el consumidor, puede invocar las reglas que aseguran su protección”.
Ahora bien, si el orden público de protección actúa a través de formas imperativas o de la determinación de contenidos típicos para determinar una consecuencia, la nulidad del acto es inoponible al trabajador, lo que importa la posibilidad de la actuación de efectos válidos a pesar de la nulidad que pesa sobre los contenidos de la contratación. En la medida que el acto jurídico es contrario a derecho ello habilita la actuación de la autoridad administrativa represiva de las violaciones a la ley laboral.

En tal sentido, ante la acción judicial del trabajador fundada en los efectos del acto de contenido nulo, no obstante la nulidad manifiesta, el juez no puede declararla precisamente por esa inoponibilidad del vicio al trabajador.

Por el contrario, cuando el orden público de protección actúa como norma imperativa mínima, no hace falta el requerimiento del trabajador para la aplicación de la norma imperativa. Por ejemplo, si el trabajador por error demanda diferencias salariales inferiores a las existentes por la aplicación del Convenio Colectivo y, siempre y cuando éste hubiera sido designado con precisión (art. 8º RCT) el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable el juez puede y debe condenar por las reales diferencias salariales.

Sea a través de las formas o de la determinación de negocios típicos o de las normas imperativas mínimas, la violación de normas que reglan la constitución de negocios válidos en el marco del orden público de protección la nulidad emergente es siempre absoluta, ya que lo afectado es el objeto mismo del negocio jurídico.

3. El contrato individual es la fuente inmediata de las obligaciones que de él emergen.

Este tema fue tratado en nuestro país en los albores del desarrollo sistemático del derecho del trabajo y probablemente, como consecuencia de esa necesidad de afirmar la independencia de la disciplina naciente o fruto de la incipiente elaboración sistemática del derecho contractual en el mismo derecho común (el primer texto que trata el tema seriamente es el de Gounot[2], de 1912) llevó a nuestra doctrina a la admisión de posturas “heterodoxas” respecto de la teoría contractual general. De este modo, las posiciones sobre el punto eran las de Nápoli y la principal doctrina uruguaya que sostenía la tesis de la incorporación al contrato de las cláusulas del derecho imperativo y la que sostenía la no incorporación sino la existencia de un marco normativo imperativo y heterónomo que se aplicaba en supuestos de contradicciones entre las cláusulas individuales cuyo principal sostenedor era, precisamente, Juan Carlos Fernández Madrid en su antigua tesitura. Existieron también otras doctrinas menores como la de la comunidad que cuestiona la base contractual de la relación de trabajo, pero este tipo de concepciones estatutarias es más propia de los fascios, que de un sistema republicano de gobierno.

La propuesta actual de Fernández Madrid es precisamente la vuelta al análisis clásico de las manifestaciones de la libertad contractual y sus límites. Lo primero que ha de tenerse en cuenta para evaluar la cuestión es la existencia de órdenes distintos fundados en el interés colectivo y en el interés individual y, su vez, como éstos intereses se encuentran limitados por el orden público.

En principio, ha de estarse al principio de libertad contractual consagrado por el art. 1.197 del Código Civil en cuanto a la gestión de los respectivos intereses. Cuando una norma constituida en el ejercicio del interés individual colisiona con una norma jerárquicamente prevalente (como es el supuesto del reconocimiento del interés colectivo en nuestra inteligencia constitucional), la norma individual se modifica hacia el mínimo impuesto por el orden público[3]. Pero esa norma contractual no se identifica con la norma de orden público[4] sino que es simplemente la norma contractual adecuada al régimen imperativo[5]. Debe señalarse asimismo que la pluralidad de fuentes propias del reglamento contractual es receptada expresamente en art. 913 del Proyecto de Código Civil de 1998 y, de modo implícito en múltiples normas de éste, como la normativa específica de los contratos predispuestos o de adhesión (arts. 899 y 965 a 970), la recepción del concepto de tipicidad social en el art. 914 o la admisibilidad de la validez del acuerdo “parcial” para la formación del contrato (art. 916).

En tal sentido, la norma individual contractualmente pactada que resulte equivalente al mínimo común determinado por la norma contractual colectiva no es una norma colectiva sino una norma individual. La modificación hacia abajo del mínimo imperativo no modifica la validez de la norma individual pactada ni la afecta. Por el contrario, la elevación del mínimo imperativo provoca la modificación de la norma individual hacia los contenidos mínimos de la norma colectiva, pero no altera su naturaleza de norma individual.

Así, por ejemplo, si en un contrato de alquiler de vivienda urbana se pactara una locación por el plazo de seis meses, existiendo una norma que impone un mínimo imperativo de veinticuatro meses, la norma individual contractual se modifica hacia el mínimo legal, pero ello no implica afirmar que la naturaleza de la cláusula ha mutado de convencional a legal.
Simplemente, las convenciones hechas en los contratos tienen fuerza vinculante o es ejercida lícitamente la libertad contractual de determinar las cláusulas cuando se ajustan al mínimo imperativo (en este caso legal). El desajuste entre la cláusula dispuesta y la norma mínima imperativa produce la alteración de los contenidos de la cláusula para su adecuación a los mínimos imperativos, pero no altera su naturaleza contractual.

Siguiendo con el ejemplo, supongamos que, transcurridos los seis meses el locador de la vivienda turbare la pacífica tenencia del locatario, a nadie se le ocurriría pensar que la responsabilidad del locador deba juzgarse por las reglas de la responsabilidad extracontractual pues el plazo de ejecución de la obligación principal feneció a los seis meses y que la prolongación es consecuencia del imperativo legal. No, la responsabilidad es contractual y la obligación del locador de no turbar la tenencia del inquilino sigue siendo contractual hasta la finalización de la cláusula contractual con la modificación establecida por la ley de orden público.

El contrato se celebra conforme lo pactado por las partes y con los límites que impone el orden público. Transgredido el orden público, la validez de la cláusula y la fuerza vinculante del contrato se adecúan al orden público, pero la naturaleza contractual no muta.

Del mismo modo, supongamos la misma hipótesis y que, en el curso de la ejecución del contrato, la norma de veinticuatro meses hubiera mutado a doce meses como mínimo garantizado para la ejecución del contrato de locación de vivienda urbana. Ello no le da derecho al locador a exigir el lanzamiento a los treces meses de iniciada la ejecución del contrato pues lo que ha mutado es el mínimo para acordar fuerza vinculante a lo pactado, no la obligación en sí misma que ha quedado constituida contractualmente en los veinticuatro meses por efecto de la norma de orden público.

Lo mismo sucede con los salarios. La modificación del mínimo imperativo no afecta la constitución de obligaciones válidas. La nueva norma tendrá efecto para nuevas contrataciones (que pueden implicar nuevas relaciones laborales o modificación de las constituidas, tema cuya validez es analizado por Fernández Madrid en el mismo trabajo y sobre el que nos extenderemos más adelante), pero en nada afecta las condiciones contractuales válidas. La disminución del mínimo colectivo no conlleva la caída de las remuneraciones individuales.

La interpretación de los contenidos de los negocios jurídicos laborales han sido objeto de normas específicas contenidas en el RCT y generales reguladas en el Código Civil. Esto, obviamente no supera los problemas de la interpretación del contrato ya que aún estas normas son objeto de interpretación.

Como señala Messineo “Pero en tanto que la tarea del intérprete de la norma jurídica está -en cierto modo- circunscrita, por cuanto la interpretación de la norma se limita a liberar a ésta última de las limitaciones y ambigüedades que eventualmente la afecten y, por consiguiente, es una interpretación esencialmente objetiva, la tarea del que interpreta un contrato es mucho más compleja y ardua puesto que debe, además de eliminar las eventuales dudas o ambigüedades, aclarar también cuál es la voluntad concreta de las partes; en consecuencia, realiza una función objetiva y subjetiva a la vez, que consta, así, de dos momentos lógicos autónomos”[6] .

En general, hasta la revisión de la doctrina general del contrato efectuada por Juan Carlos Fernández Madrid, no se analizó en la teoría adecuadamente la función regulatoria mediata que tiene la ley respecto del contrato de trabajo. La causa inmediata de las obligaciones laborales es siempre el contrato o el ejercicio de los poderes exorbitantes del empleador.

Es en esta inteligencia que la tarea de interpretación de los contratos laborales no puede agotarse en la interpretación de la norma jurídica laboral (sea de origen legal o convencional colectivo) sino que, en primer término, se debe determinar cuáles son las obligaciones que emergen de la contratación individual (interpretación del contrato propiamente dicha), y, recién en segundo lugar, determinar por un juicio de compatibilidad con las normas imperativas (para lo que es necesaria la interpretación de las normas) si las cláusulas pactadas pueden integrar o no el contenido del contrato (sólo es contrato de derecho el contrato lícito).
Las normas legales o convencionales colectivas sólo integran los contenidos de la contratación de modo supletorio ante la inexistencia de norma convencional válida (sea por ausencia de convención expresa, sea por invalidez de la cláusula pactada).

Es cierto que la fuerte regulación de contenidos mínimos desde el orden público de protección nos lleva inconcientemente a unilateralizar los contenidos de la interpretación y a reducirla en la práctica a una interpretación de normas. Pero ello no puede, desde un punto de vista teórico, llevarnos a olvidar que en el análisis de los contenidos de toda contratación debe analizarse en primer término cuáles son las cláusulas convencionales que regían la contratación.

El contrato, como un todo, se constituye por la voluntad individual expresada a través de normas válidas (las inválidas se sustituyen adecuándose al mínimo imperativo). Esta unidad negocial no puede ser objeto de análisis parciales ni determinadas conductas consideradas como permitidas y prohibidas al mismo tiempo. La diferenciación entre los órdenes individual, colectivo y general nos permite establecer algunos corolarios.

El contrato individual de trabajo es la única fuente inmediata de las obligaciones laborales. Correlativamente, estas son efecto del acto jurídico que les diera origen. Las normas de orden público, cuando una norma contractual lo afecta, determinan la nulidad de esa norma individual.

Frente a la nulidad de la cláusula el espacio de conductas que no ha tenido una expresión de voluntad válida capaz de reglar sus derechos no cae en una laguna del derecho. Por el contrario, el contrato se integra con los contenidos de la ley que actúa supletoriamente en todo supuesto de falta de expresión válida, sea porque las partes no pactaron o lo que pactaron es inválido.

En el caso de un contrato civil la integración se produce mediante la aplicación subsidiaria de la ley. En el caso del contrato de trabajo el proceso de integración contractual se produce acudiendo a las normas supletorias (en el sentido que sólo integran el contrato en el supuesto de falta de expresión válida de voluntad) de la ley o del convenio colectivo.