Reconocida constitucionalmente la existencia del interés colectivo de los trabajadores como interés protegido por el derecho, la actuación de éste por parte de quienes legítimamente lo ejercen permite su reconocimiento por la vía contractual, si bien, por esta vía, resulta inaplicable a los terceros que no concurrieron a conformar su voluntad.

La posibilidad de la ampliación de sus contenidos normativos a quienes no concurrieron a la conformación del negocio jurídico sólo es posible por la intervención del Estado. Esta ampliación del ámbito de vigencia del Convenio Colectivo de Trabajo ya escapa a las posibilidades emergentes de la fuerza vinculante del contrato. Sin embargo, como es advertido por la doctrina, ésta posibilidad tiene como precio una mayor intervención del Estado en el ámbito de la autonomía colectiva[5].

[1] Artículo 953 del Código Civil: “El objeto de los actos jurídicos deben ser cosas que están en el comercio, o que por un motivo especial no se hubiese prohibido que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o que se opongan a la libertad de las acciones o de la conciencia, o que perjudiquen los derechos de un tercero. Los actos jurídicos que no sean conformes a esta disposición, son nulos como si no tuviesen objeto”.

Mediante el convenio colectivo suscripto, el empleador ha sustraído de su capacidad de contratación en el convenio individual la posibilidad de contratar condiciones menos favorables al trabajador que las estipuladas como mínimas. El contrato colectivo enajena la posibilidad de contratar del empleador como efecto de la contratación habida (el efecto del contrato colectivo, la obligación que de él emerge en las denominadas claúsulas normativas es precisamente esa enajenación de la libertad de contratar).
Tal como lo establece el Codificador en la nota al artículo del Código Civil: “Como el acto jurídico tiene por fin cambiar el estado actual de los derechos de una persona, se exige necesariamente que esa persona tenga capacidad de disponer sus derechos”.
Lo que enajena en el contrato colectivo el empleador es precisamente esa capacidad de disponer de sus derechos.

[2] De conformidad a lo normado por el art. 3º de la Ley de Asociaciones Sindicales: “Entiéndese por interés de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus condiciones de vida y trabajo. La acción sindical contribuirá a remover los obstáculos que dificulten la realización plena del trabajador”.
[3]Al respecto, Alejandro Segura, Elementos del Derecho Colectivo del Trabajo, editorial David Grinberg, Buenos Aires, 1994, páginas 81/82 dice: El contrato de trabajo, a través de su estructura jurídica (art. 45. LCT) y muñido de los mecanismos de inclusión legal (arts. 7º, 12, 12, 14 y conscs. LCT) está compuesto por una serie de sub-estructuras normativas que garantizan niveles de protección. En este punto seguimos a Capón Filas que habla de niveles mínimos estatales y sectoriales. Entre estos últimos diferencia lo que llama normas sectoriales colectivas (los convenios colectivos de trabajo y los acuerdos de empresa)que diseñan un nivel de protección que opera imperativamente sobre un colectivo de trabajo nucleado por oficio, profesión, actividad, categoría o unidad técnica de producción; y finalmente, el contrato de trabajo que consagra el nivel individualizado conforme el principio de favor y la adquisición de derechos irrevocables por vía tácita. La expresión niveles de protección que aislamos del contexto impreso por Capón Filas y hacemos devenir esterilizada de otra disquisición subjetivizada, muestra objetiva y socialmente la unidad de régimen en el contrato de trabajo, con la superposición, en una única, de sub-estructuras de distinto origen normativo que se conjugan por el mecanismo de inclusión legal, en cada caso concreto, ponderando las reglas protagónicas del principio de favor con la teoría del conglobamiento por instituciones (art. 9º LCT).
[4] Debe, sobre este punto, recordarse la función creadora de normas del interés, como lo pusiéramos de resalto en el primer punto de este trabajo, el nacimiento del derecho del trabajo como lucha por el derecho.

[5] Como señalan Tomás Sala Franco e Ignacio Albiol Montesinos, Derecho Sindical, 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 1992, página 334: “Paradójicamente, sin embargo, el reconocimiento jurídico normativo del convenio colectivo, aún suponiendo por un lado una consolidación del poder sindical y un triunfo de la autonomía colectiva en cuanto que su expresión más caracterizada -el convenio colectivo- viene a significar normalmente también, por otro lado, un aumento de la intervención del Estado en la negociación de los mismos, con la posible pérdida de autonomía colectiva mediante el control que directa o indirectamente pueda ejercer el Estado… Intervencionismo estatal que, en ocasiones puede llegar a superar los límites normales desembocando en una efectiva y cierta instrumentación de la negociación colectiva y, a través de ésta de los sindicatos mismos”.

La actividad del Estado, como lo hemos visto resulta menester para conferir a un Convenio Colectivo de Trabajo vigencia “erga omnes”. Esta actividad del Estado de control debe operar esencialmente en dos aspectos: a) control de la representatividad de los firmantes; b) control de las cláusulas capaces de afectar la libre competencia o la economía en general. Fuera de estos supuestos, suscribimos la opinión de Lyon Caen[1] para quien “el responsable de la empresa no puede ser mejor defendido que por sí mismo y que “el rol de los jueces o de la administración no puede oponerse a los acuerdos con base en una abstracción”.

Esta opinión es particularmente certera cuando nos referimos a los convenios colectivos de trabajo no formales, aquellos que surgen como consecuencia del consentimiento. Este tipo de contratos requieren para su validez exclusivamente que exista una actuación legítima del interés sindical. Es decir, que no resulten contradictorios por establecer condiciones inferiores, al interés colectivo ya actuado.
Tener en cuenta que lo representado es el interés colectivo y no las personas de los trabajadores diluye las dudas que pudieren existir respecto de la aplicabilidad del convenio colectivo no formal respecto del personal que, por ejemplo, aún no había ingresado al establecimiento. La aplicación del convenio colectivo no formal es directa, ya que quien firmó lo hizo en representación del interés colectivo con abstracción de los concretos trabajadores individuales que en ese momento integraban el plantel del establecimiento.

En cuanto a su eficacia no debe olvidarse que en nuestro derecho las normas que emergen de los contratos no difieren cuando se ajustan a la moral y al orden público de las que emanan del legislador en sentido material. “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cuál deben someterse como a la ley misma” (art. 1197 del Código Civil Argentino).

En tal sentido, la posibilidad de contratar del empleador se haya limitada por las cláusulas colectivas que él mismo firmó y que actúan sobre los concretos contratos individuales de trabajo. Si el contrato individual no se ajusta en su contenido a las pautas mínimas que establece este convenio colectivo de trabajo, las cláusulas se suplantan por las de éste en la medida que en el acuerdo individual el empleador ofertó lo que era imposible jurídicamente, ya que se encontraba ligado por el convenio colectivo anterior.

Una vez reconocida la autonomía del interés colectivo, su consecuencia es que los contratos individuales se ajustan a los contenidos establecidos por el contrato que asegura el mínimo del interés colectivo. Sin esta posibilidad de suplantación de las cláusulas inferiores carece de sentido el reconocimiento mismo del interés colectivo.

Lo que se actúa en el Convenio Colectivo de Trabajo es el interés colectivo. Como consecuencia de él, ingresan en el ámbito de la ilicitud de objeto los contratos individuales que pauten condiciones inferiores a aquellas establecidas en el Convenio Colectivo de Trabajo. El interés colectivo es actuado en las cláusulas denominadas normativas, en las cláusulas denominadas obligacionales, lo que se actúa es el interés individual de la organización sindical.

El sindicato no es el interés colectivo, simplemente lo representa.
Las obligaciones que emergen de las cláusulas normativas del Convenio Colectivo de Trabajo son las vinculadas al ámbito de licitud de las condiciones de contratación de los contratos individuales de trabajo (el objeto y contenido del mismo), no las prestaciones que emergen de éstos.

Es que en modo alguno se enajena a través de la contratación colectiva la fuerza vinculante del contrato individual de trabajo, simplemente se acota el objeto lícito de la contratación como efecto de contrato colectivo.

Al garantizar la Constitución a los gremios la celebración de convenios colectivos está reconociendo previamente la existencia del interés colectivo como interés a ser reconocido por el derecho ya que el ejercicio de un derecho no puede ser garantizado si previamente no se reconoce este derecho. Obviamente, este reconocimiento efectuado con la reforma de 1957 es ampliado por la reforma constitucional de 1994 que reconoce el interés difuso.
El reconocimiento del interés colectivo sólo puede ser genuino si este incluye al mismo tiempo que su diferenciación de los intereses individuales, su prevalencia respecto de éste. Sin la prevalencia del interés colectivo sobre el individual el reconocimiento del interés colectivo sería una mera apariencia.

Afirmar que el Convenio Colectivo es consensual no presupone afirmar que el Convenio Colectivo destinado a su homologación tenga validez sin alcance “erga omnes” en el supuesto de que la homologación no fuera obtenida. En este tipo de supuestos, la situación se encuentra regida por el art. 1145 “in fine” del Código Civil: “…o que las partes hubiesen estipulado que sus convenciones no fuesen obligatorias, sino después de llenarse algunas formalidades” y su concordante art. 1183. Para afirmar esto concurre tanto la norma legal como el hecho que quienes se obligan en un convenio colectivo formal lo hacen en el entendimiento de que todos los empleadores de la actividad se encontrarán en similares condiciones. Falla, en este supuesto, la causa motivo de la contratación de la que ambas partes tenían conocimiento y que opera como condición para la validez del acto.

2. Orden público de dirección y orden público de protección.

Como hemos visto en el capítulo anterior, la legitimidad del principio del orden público está condicionada a la protección de la libertad concreta del hombre. Podemos afirmar que, en general, los intercambios entre personas son, de por sí, socialmente útiles pues a través de ellos se pone en marcha el principio de cooperación social ínsito en la naturaleza humana.

En general, el orden público opera mediante la invocación de un interés general de la sociedad. A este interés general de la sociedad se subordina la fuerza vinculante del acuerdo de voluntades de las partes. En una sociedad democrática debe presuponerse la legitimidad de la disposición de orden público que establece límites sobre la libertad contractual, en la medida que quien la ha determinado goza de representación política de del conjunto.
Sin embargo, esta presunción de legitimidad no puede llevarnos al extremo de considerar válida por sí misma toda disposición que limite la libertad contractual o afecte su fuerza vinculante. Toda disposición de orden público está afectada por consideraciones de utilidad pública que, como corolario del principio republicano de gobierno, debe poseer razonabilidad, una adecuada relación de medio a fin entre el mal que se pretende conjurar y el remedio impuesto como consecuencia de la norma de orden público.

Tanto en el orden público de dirección como en el orden público de protección la utilidad pública es la causa fuente de la restricción contractual. Sin embargo, tanto el tipo de motivaciones que inspira la utilidad pública como las consecuencias emergentes de ellas (el modo en que operan el orden público de dirección y el orden público de protección) nos permiten distinguir netamente ambos aspectos del orden público.

En el orden público de dirección la utilidad pública mentada está dirigida a la sociedad en su conjunto. Pertenecen a éste tipo de orden público las normas que limitan la actualización monetaria de las obligaciones en dinero o, incluso en el ámbito del derecho del trabajo, la facultad del Ministerio de Trabajo para no homologar el convenio colectivo cuyas cláusulas puedan ser lesivas para la economía nacional o para la actividad que el contrato colectivo pretende regir[2]. Pertenecen a este tipo de orden económico también las normas de preservación de la competencia o la contratación de un sicario.
El orden público de protección, por el contrario, tiene por objeto asegurar la vigencia real y concreta de la libertad contractual. También en este supuesto el fundamento es la utilidad pública, pero ésta utilidad pública está enraizada directamente en los principios esenciales de un sistema republicano de gobierno.

A un estado de derecho no le resulta indiferente la posibilidad de excusa del dolo obligacional, la imposición de condiciones desde la posición dominante en el contrato o la utilización de la violencia para obtener la cooperación requerida. Esta garantía de la libertad contractual no resulta de la naturaleza laboral, civil o comercial de las obligaciones asumidas en el contrato sino, por el contrario, del espíritu que nutre a estas disposiciones.

El orden público de protección opera mediante dos técnicas que son complementarias. La una, que opera sobre los aspectos subjetivos de la contratación, vela por la formación de un consentimiento legítimo, ora por la regulación de los vicios del consentimiento, ora por aplicación de la lesión subjetiva o del principio del abuso del derecho. La otra, que tuvo su origen precisamente en el derecho del trabajo, opera sobre los elementos objetivos de la contratación a través de normas imperativas mínimas.


(Continúa en la próxima Edición)

Datos suministrados por: Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo - Domicilio Editorial: Lavalle 1554, 4º piso, (1048) C.A.B.A.