La parte actora no cuestiona con las exigencias del art. 116 de la L.O. la decisión del juez de grado según la cual el perito médico debió haber determinado una única incapacidad en forma objetiva sumando potenciales minusvalías o, en su caso, aplicando la denominada fórmula de la capacidad residual.

En cambio, estimo atendible la queja del actor que considera equivocado el criterio del magistrado de la instancia anterior de disminuir la incapacidad indemnizable fundado en el hecho de que Ramírez continúa prestando servicios para la demandada.

En efecto, la consideración de la incapacidad no debe atenerse exclusivamente a la valorización del aspecto morfológico o anatómico de las lesiones del trabajador, sino a su conjunto anátomo-funcional. El obrero debe ser considerado como un todo orgánico funcional, no ha de tenerse en cuenta únicamente la lesión sufrida en forma aislada (Basile, Defilippis Novoa y González, Medicina legal del trabajo y seguridad social”, Ed. Abaco, 285/286).

Cabe recordar al respecto que la incapacidad es la imposibilidad de realizar los actos y ejecutar las acciones posibles anteriores al accidente, vale decir, que la incapacidad es la pérdida de la capacidad preexistente. La incapacidad laboral es, entonces, la falta de salud o aptitud para desempeñar en forma eficiente, una determinada tarea” (Basile, Defilippis Novoa, González en “Medicina legal del trabajo y seguridad social”, Bs. As., Ed. Ábaco, pág. 277/278).

El Dr. Pose funda su decisión de reducir la incapacidad indemnizable en el hecho de que el actor continúa prestando servicios para la demandada, pero admite que no lo hace en las mismas tareas, lo cual revela objetivamente que perdió la salud o aptitud para desempeñar en forma eficiente la actividad que desarrollaba con anterioridad al accidente.

La anterior constatación, derivada del testimonio de Zabala (fs. 125), es corroborada por los dichos de Pestana (fs. 184) y Díaz (fs. 188).
Así, Pestana señala en lo pertinente:
“…sigue haciendo (el actor después del accidente) las mismas tareas pero no como antes, a mi me consta que después del accidente él no puede hacer las mismas tareas por el golpe que sufrió al caer, está siguiendo siempre en el mismo trabajo pero controla más (menos fuerza que antes)…”.

Díaz, por su parte, asevera:
“…el trabajo es ya distinto porque nosotros trabajamos con muchas cosas pesadas con mucho hierro y no es lo mismo no puede (el actor) levantar cosas pesadas no es fuerte…”.

Teniendo en cuenta las circunstancias apuntadas, propicio elevar la incapacidad indemnizable al 27% de la T.O., sin que obsten a esta conclusión las manifestaciones vertidas por P&S Constructora S.A. a fs. 297 vta./298 vta., las que sólo expresan una mera discrepancia con los argumentos expuestos precedentemente.
La elevación de la minusvalía física reparable conlleva la consiguiente elevación del monto de reparación del daño material.

Toda vez que la parte actora no cuestionó las pautas tenidas en cuenta por el juez de grado para fijar el importe indemnizatorio precitado, y la codemandada sólo expresó en el párrafo tercero de fs. 297 vta. una discrepancia dogmática, tomaré en cuenta aquel importe determinado en base a una incapacidad del 24% y lo recalcularé teniendo en cuenta la nueva minusvalía fijada, es decir, el 27%.

Así las cosas, propicio elevar el monto de condena de la reparación del daño material a la suma de $ 168.750.
Llega firme a la alzada el importe reparatorio del daño moral, porque el actor no efectuó cuestionamiento alguno al respecto y lo manifestado por P&S Constructora S.A. en el párrafo tercero de fs. 297 vta. no constituye técnica un agravio con los alcances previstos en el art. 116, L.O.

Por las razones expuestas, propicio elevar el monto de condena contra P&S Constructora S.A. a $ 198.750, el que llevará los intereses fijados en la instancia anterior, tópico que no mereció objeción alguna.
IV) Trataré ahora la queja del actor respecto al rechazo de la condena a la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos contra QBE Argentina ART S.A.

El juez de grado desestima ese reclamo, pues -a su entender- la responsabilidad de la aseguradora codemandada no excede el campo de la responsabilidad objetiva regulado por la ley 24.557, en tanto el accidente no se habría producido por violación del deber de seguridad.

En virtud de la reversión de la jurisdicción aludido en el considerando II) de este voto, propiciaré la confirmación de lo resuelto en primera instancia respecto a este tópico, aunque por los fundamentos que expondré seguidamente.

No está controvertido en autos que la empleadora del actor es una empresa de la construcción y que el accidente sufrido por Ramírez ocurrió en la obra en construcción situada en la Avda. del Libertador 150 del Partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires.

Según la resolución 51/97 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, invocada por la aseguradora en su responde (ver fs. 47/vta.), y cuya validez y aplicación al caso no fue cuestionada por la parte actora, los empleadores de la construcción deberán comunicar, en forma fehaciente, a su Aseguradora de Riesgos del Trabajo y con al menos CINCO (5) días hábiles de anticipación, la fecha de inicio de todo tipo de obra que emprendan (art. 1º), confeccionar el Programa de Seguridad que integra el Legajo Técnico, según lo dispuesto por la Resolución SRT Nº 231/96, Anexo I, artículo 3º, para cada obra que inicien, que se adjuntará al contrato de afiliación, cuando las mismas tengan alguna de las siguientes características: a) excavación; b) demolición; c) construcciones que indistintamente superen los UN MIL METROS CUADRADOS (1000 m2) de superficie cubierta o los CUATRO METROS (4 m) de altura a partir de la cota CERO (0); d) tareas sobre o en proximidades de líneas o equipos energizados con Media o Alta Tensión, definidas MT y AT según el Reglamento del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (E.N.R.E.); e)en aquellas obras que, debido a sus características, la Aseguradora del empleador lo considere pertinente (art. 2º), según los requisitos definidos en el Anexo I (art. 3º).

En particular, el art. 3º de la mencionada resolución destaca que:
“Los Servicios de Prevención de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo serán responsables de controlar si el contenido del Programa de Seguridad es adecuado según las características y riesgos de cada obra, como así también de su cumplimiento, según el mecanismo de verificación que se describe en el ANEXO I”.
Y el Anexo I de la res. 51/97 dispone en lo pertinente:

“PROGRAMA DE SEGURIDAD PARA LA ACTIVIDAD DE LA CONSTRUCCIÓN”
“COMO MÍNIMO DEBERÁ CUMPLIR Y CONTENER LO SIGUIENTE:”

“a) Se confeccionará un programa por obra o emprendimiento ya sea que el empleador participe como contratista principal o bien como subcontratista, según lo establecido en el artículo 6º del Anexo del Decreto Reglamentario Nº 911/96.”
“b)Contendrá la nómina del personal que trabajará en la obra y será actualizado inmediatamente, en casos de altas o bajas.”
“c) Contará con la identificación de la Empresa, del Establecimiento y de la Aseguradora.”
“d) Fecha de confección del programa de seguridad.”
“e) Descripción de la obra y sus etapas constructivas con fechas probables de ejecución.”
“f) Enumeración de los riesgos generales y específicos, previstos por etapas.”
“g) Deberá contemplar cada etapa de obra e indicar las medidas de seguridad a adoptar, para controlar los riesgos previstos.”
“h) Será firmado por el Empleador, el Director de obra y el responsable de higiene y seguridad de la obra, y será aprobado (en los términos del artículo 3º de la presente Resolución), por un profesional en higiene y seguridad de la Aseguradora.”

“MECANISMO DE VERIFICACIÓN”

“1) Las Aseguradoras deberán establecer un plan de visitas para verificar el cumplimiento de los programas de seguridad en cada obra. Dicho plan responderá a las características, etapas y riesgos de cada una de ellas y deberá ser establecido antes del inicio de obra, adjuntándolo al Programa de Seguridad de la empresa…”



(Continúa en la proxima edición )