“Al ir descendiendo por las escaleras de los laterales del mismo, y habiendo bajado más o menos 2 mts sienten movimientos extraños que no les dieron tiempo a reacción alguno, cayendo ambos al vacío”.

“El andamio tubular estaba armado defectuosamente razón por la cual se movía haciendo que -producto de ese hecho- los trabajadores perdieran el equilibrio cuando subían/bajaban por sus escaleras, pero en este caso puntual no solamente se movió sino que se desenganchó y desplazó provocando la caída….” (ver fs. 12).

Es decir, la plataforma fáctica introducida en la demanda permite encuadrar la eventual responsabilidad del empleador del actor en la hipótesis descripta en el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, que dispone:

“…si el daño hubiere sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, sólo se eximirá total o parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un tercero por quien no debe responder…”.

Aun cuando la jurisdicción de los tribunales de segunda instancia está limitada por el alcance de los recursos concedidos, que determinan el ámbito de su competencia decisoria (Fallos: 313:912; 315:562 y 839), si se acogiera el recurso del actor (o, como en este caso, de la codemandada) y se revocara la sentencia de grado en la medida allí pretendida, implicaría la reversión de la jurisdicción, hecho que obliga a este tribunal a conocer en todas las defensas conducentes y oportunamente propuestas por Consolidar Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. que, por la diversa solución adoptada en primera instancia, no han merecido un adecuado tratamiento (Fallos: 190:318; 256:434; 268:48; 308:656 y sus citas).
Tal conclusión no se altera por la circunstancia de que dicha codemandada (en el sub lite el actor), vencedora en primera instancia, no hubiera reiterado la defensa en examen ante la alzada pues, además de que no existe disposición procesal que así se lo imponga, precisamente por no haber podido atacar el fallo que le había sido favorable no puede interpretarse dicho silencio como una manifestación de voluntad orientada a mantener plena conformidad con la sentencia apelada o un abandono de las alegaciones invocadas con anterioridad, máxime cuando la intención de renunciar no se presume (arts. 874 y 919 del Código Civil) (conf. C.S.J.N., B. 65. XXXIX., 28/09/2004, “Barral de Keller Sarmiento, Graciela Higinia c/Guevara, Juan Antonio y otros”).

Desde esta perspectiva de análisis, cabe reiterar que el actor expuso una plataforma fáctica que permite encuadrar la situación en el subsistema de responsabilidad previsto en el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º.
Zabala (fs. 125) manifiesta en lo pertinente:

“…que el testigo presenció el accidente fue para el 19 de septiembre hace dos años más o menos…Estábamos trabajando sobre los cuerpos de andamio estábamos colocando un cartel que estaba a la altura de creo que son 7 metros. Que era un cartel grande…estamos terminando de soldar y teníamos que soldar la otra punta del cartel…estábamos sobre el andamio lo desenganchamos ya para bajarnos y cuando descendíamos las escaleras en el tercero de andamio fue que se cayó que se cayeron ambos Ramírez y yo cayó el andamio completo…”.
Pestana (fs. 184) afirma en lo pertinente:

“…sabe que el actor sufrió un siniestro: lo presenció, recuerda que fue en septiembre de 2008 al mediodía, casi a las doce o una, recuerda que el actor estaba arrima de un andamio con un cartel electrónico, termina esa tarea y empieza a bajar por la escalera lateral del andamio, bajan uno o dos metros y el andamio se desplomó, cayendo al vacío el actor y otro muchacho Juan Zavala, cayeron y fueron a parar a la vereda, el testigo estaba abajo con Juan Díaz (todas personas que trabajaban allí)…para mí el andamio estaba mal armado, que ya estaba armado cuando fuimos. No sabe quien lo armó, ya estaba preparado afuera para hacer las tareas…”.
Díaz (fs. 188) señala:

“…Que no alcancé a ver lo pasó pero yo estaba en el mismo lugar ahí en la terraza. No recuerda la fecha exacta pero fue a fines del 2008. Que fue cerca del mediodía. Que se estaba colocando un cartel y después lo que pasó que el andamio se vino abajo…No sabe quien colocó allí el andamio…”.

Los testimonios reseñados precedentemente, emanados de personas que tienen un conocimiento directo de los hechos sobre los que deponen, y son coherentes y convincentes, permiten demostrar que el actor sufrió un accidente, mientras prestaba servicios para P&S Constructora S.A., al caer mientras descendía de un andamio de propiedad de aquélla desde una altura aproximada de siete metros, debido a que dicha estructura se desplomó (conf. arts. 386, C.P.C.C.N.; 90 y 155, L.O.).

No hay cosa peligrosa en función de su naturaleza, sino de las circunstancias, y el damnificado no está obligado a comprobar el carácter peligroso de la cosa que lo ha dañado. Por el contrario, le basta establecer la relación de causalidad entre la cosa y el daño. El riesgo de la cosa se establece por el daño ocurrido por la sola intervención causal de ella, sin que medie autoría humana (Llambías, Tratado de Derecho Civil-Obligaciones, T. IV, pág. 627).

En este sentido, reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que no corresponde imponer al actor la carga de probar la configuración del riesgo de la cosa dañosa sino que, de conformidad con lo dispuesto en la norma mencionada, basta con que el afectado demuestre el daño causado y el contacto con la cosa riesgosa, quedando a cargo de la demandada, como dueña o guardiána de ella, acreditar la culpa de la víctima o de un tercero por quien no deba responder (entre otros, Fallos: 307:1735; causa S. 86. XX “Soto, Carlos Angel c/ Monibe S.A.” del 15 de abril de 1986; Fallos: 329:2667; causa R.1738.XXXVIII “Rivarola, Mabel Ángelica c/ Neumáticos Goodyear S.A. del 11 de julio de 2.006 y R.134. XLIII, 21/04/2009, “Rodríguez, Ramón c/ Electricidad de Misiones S.A.”).

En este contexto, lo cierto es que si el actor no hubiera subido al andamio la caída no habría tenido la magnitud que tuvo, por lo que el riesgo de ese cosa constituye en el sub lite suficiente sustento para responsabilizar al empleador con fundamento en la normativa civil (conf. art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, C. Civ.).

Es en ese carácter que cabe atribuir a P&S Constructora S.A. las consecuencias dañosas que se derivaron de la ejecución de la tarea impuesta al actor, máxime cuando dicho precepto consagra el factor objetivo del riesgo creado, determinándose que quien es dueño o se sirve de cosas que, por su naturaleza o modo de empleo, generan riesgos potenciales a terceros, debe responder por los daños que ellas originan.

El riesgo creado por la actividad desarrollada acentúa aun más la responsabilidad de quien la realiza cuando ella le permite alcanzar un beneficio, comprensivo este último de cualquier tipo de utilidad, ventaja o provecho económico, que hace que deba soportar los riesgos creados hacia terceros (conf. Kemelmajer de Carlucci, A. en Belluscio-Zannoni, “Código Civil, comentado anotado y concordado”, t. 5 pág. 471; CNCiv. Sala C en JA 1999-III-193; CNCiv, Sala E causas libres Nros. 212.724 del 13/3/97 y 266.056 del 31/5/1998; CNCiv., Sala H en causa libre Nro. 328.783 del 25/6/02 citado en CNCiv, Sala F del 28/9/2005 in re: “Figueroa, José R. c/ Ineco S.A. y otros”, La Ley 2006-A, 506).Por otra parte, considero que la esencia de la responsabilidad civil que consagra el art. 1.113, párr. 2º, ap. 2º, C. Civ. está en el riesgo creado más que en el hecho de provenir éste de una cosa. De allí que sus principios sean aplicables por extensión a otros supuestos de riesgo creado (v. gr., actividades riesgosas realizadas sin la intervención de cosas) y a otros posibles sujetos pasivos distintos del dueño y del guardián (conf. Pizarro, Ramón D., en “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencial”, dirigido por Alberto J. Bueres y coordinado por Elena I. Highton, Hammurabi José Luis Depalma Editor, Buenos Aires, 1ª edición, 2ª reimpresión, 2007, 3 A, p. 555).

El carácter riesgoso de la actividad deviene de circunstancias extrínsecas, de persona, tiempo y lugar, que la tornan peligrosa para terceros. La ponderación de esas circunstancias y su incidencia en la riesgosidad de la actividad, debe realizarse en abstracto, con total prescindencia del juicio de reprochabilidad que podría merecer la conducta del sindicado como responsable en concreto. La cuestión pasa por el grado de previsibilidad de la producción del daño, a partir de la consideración de la naturaleza o circunstancias de la actividad. Si sobre la base de tales aspectos concurriría una clara probabilidad (aunque abstracta o genérica) de eventuales perjuicios, funcionará el factor objetivo de atribución si el daño ocurre (conf. Pizarro, ob. cit., p. 556).

Cabe transcribir, en apoyo de la solución propuesta, las normas pertinentes del Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación enviado recientemente al Congreso Nacional por el Poder Ejecutivo Nacional.
El proyecto de art. 1.757 establece:
“Toda persona responde por el daño causado por el riesgo o vicio de las cosas, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por los medios empleados o por las circunstancias de su realización”.
“La responsabilidad es objetiva. No son eximentes la autorización administrativa para el uso de la cosa o la realización de la actividad, ni el cumplimiento de las técnicas de prevención”.

Por su parte, el proyecto de art. 1.758 reza:

“El dueño y el guardián son responsables concurrentes del daño causado por las cosas. Se considera guardián a quien ejerce, por si o por terceros, el uso, la dirección y el control de la cosa, o a quien obtiene un provecho de ella. El dueño y el guardián no responden si prueban que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa o presunta”.

“En caso de actividad riesgosa o peligrosa responde quien la realiza, se sirve u obtiene provecho de ella, por sí o por terceros, excepto lo dispuesto por la legislación especial”.

En el memorial de agravios, P&S Constructora S.A. no cuestionó la conclusión del juez de primera instancia, según la cual todo trabajo en altura es de por sí una tarea riesgosa y/o peligrosa para quien debe movilizarse para realizarla sobre una superficie que, prima facie, será siempre insegura como un andamio.

Sentado lo expuesto, correspondía a la codemandada recurrente –quien reconoció su carácter de empleadora del Sr. Ramírez– para relevarse de responder demostrar que medió culpa de la víctima, pero en grado tal que resultara suficiente para cortar el nexo de causalidad entre la actividad (trabajo en altura) y el perjuicio.
En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 1113 del Código Civil, el dueño o guardián de la cosa a cuyo riesgo o vicio se imputa el daño, sólo se exime de responsabilidad si demuestra que su acaecimiento se ha debido al exclusivo obrar de la víctima o de un tercero por quien no debe responder (CSJN, L. 428. XXXI, “Luna, Alberto c/ E.A.C.S.A. S.A. y otros s/ indemnización” del 26 de marzo de 1996).

Al respecto, se ha dicho que: “Para que el hecho de la víctima libere total o parcialmente de responsabilidad, debe reunir ciertas condiciones “sine qua non”: a) causa adecuada: El hecho de la víctima libera de responsabilidad si fue causa adecuada de la producción de los perjuicios; b) no ser imputable al demandado: Si el hecho de la víctima se debió al demandado, no es idóneo para eximir de responsabilidad. Esto significa que el accionado no debió provocar la realización de esa conducta por el damnificado; c) certeza: El hecho de la víctima debe ser “cierto”, es decir no admitir hesitación alguna acerca de su existencia. Con justicia se ha resuelto que cualquier elemento o inducción no muy claros o definidos no bastan para considerar la culpa de la víctima sin mayores ponderaciones, y que las presunciones legales se levantan sólo ante verdaderas pruebas convincentes y que no den lugar a dudas. Por lo que si el juzgador tiene dudas sobre la intervención de la víctima en el hecho ilícito, debe resolver a favor de ésta (in dubio pro victimae)” (Sagarna Fernando en Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial, dirigido por Bueres, Bs. As. Hammurabi, tomo 3 A, pág. 422/423).

En sentido concordante, se ha expresado que: “Probada la responsabilidad del demandado sea por presunciones legales o por otros medios probatorios (hecho constitutivo), la culpa de la víctima debe ser acreditada certera, claramente, pues se trata de un hecho impeditivo cuya prueba incumbe a quien lo alega, constituyendo una excepción al régimen de la responsabilidad.




(Continúa en la próxima edición)