Teniendo en cuenta las circunstancias apuntadas, propicio elevar la incapacidad indemnizable al 27% de la T.O., sin que obsten a esta conclusión las manifestaciones vertidas por P&S Constructora S.A. a fs. 297 vta./298 vta., las que sólo expresan una mera discrepancia con los argumentos expuestos precedentemente.

La elevación de la minusvalía física reparable conlleva la consiguiente elevación del monto de reparación del daño material.

Toda vez que la parte actora no cuestionó las pautas tenidas en cuenta por el juez de grado para fijar el importe indemnizatorio precitado, y la codemandada sólo expresó en el párrafo tercero de fs. 297 vta. una discrepancia dogmática, tomaré en cuenta aquel importe determinado en base a una incapacidad del 24% y lo recalcularé teniendo en cuenta la nueva minusvalía fijada, es decir, el 27%.

Así las cosas, propicio elevar el monto de condena de la reparación del daño material a la suma de $ 168.750.

Llega firme a la alzada el importe reparatorio del daño moral, porque el actor no efectuó cuestionamiento alguno al respecto y lo manifestado por P&S Constructora S.A. en el párrafo tercero de fs. 297 vta. no constituye técnica un agravio con los alcances previstos en el art. 116, L.O.

Por las razones expuestas, propicio elevar el monto de condena contra P&S Constructora S.A. a $ 198.750, el que llevará los intereses fijados en la instancia anterior, tópico que no mereció objeción alguna.

IV) Trataré ahora la queja del actor respecto al rechazo de la condena a la reparación integral de los daños y perjuicios sufridos contra QBE Argentina ART S.A.

El juez de grado desestima ese reclamo, pues -a su entender- la responsabilidad de la aseguradora codemandada no excede el campo de la responsabilidad objetiva regulado por la ley 24.557, en tanto el accidente no se habría producido por violación del deber de seguridad.

En virtud de la reversión de la jurisdicción aludido en el considerando II) de este voto, propiciaré la confirmación de lo resuelto en primera instancia respecto a este tópico, aunque por los fundamentos que expondré seguidamente.

No está controvertido en autos que la empleadora del actor es una empresa de la construcción y que el accidente sufrido por Ramírez ocurrió en la obra en construcción situada en la Avda. del Libertador 150 del Partido de Vicente López, Provincia de Buenos Aires.

Según la resolución 51/97 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, invocada por la aseguradora en su responde (ver fs. 47/vta.), y cuya validez y aplicación al caso no fue cuestionada por la parte actora, los empleadores de la construcción deberán comunicar, en forma fehaciente, a su Aseguradora de Riesgos del Trabajo y con al menos CINCO (5) días hábiles de anticipación, la fecha de inicio de todo tipo de obra que emprendan (art. 1º), confeccionar el Programa de Seguridad que integra el Legajo Técnico, según lo dispuesto por la Resolución SRT Nº 231/96, Anexo I, artículo 3º, para cada obra que inicien, que se adjuntará al contrato de afiliación, cuando las mismas tengan alguna de las siguientes características: a) excavación; b) demolición; c) construcciones que indistintamente superen los UN MIL METROS CUADRADOS (1000 m2) de superficie cubierta o los CUATRO METROS (4 m) de altura a partir de la cota CERO (0); d) tareas sobre o en proximidades de líneas o equipos energizados con Media o Alta Tensión, definidas MT y AT según el Reglamento del ENTE NACIONAL REGULADOR DE LA ELECTRICIDAD (E.N.R.E.); e)en aquellas obras que, debido a sus características, la Aseguradora del empleador lo considere pertinente (art. 2º), según los requisitos definidos en el Anexo I (art. 3º).

En particular, el art. 3º de la mencionada resolución destaca que:

“Los Servicios de Prevención de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo serán responsables de controlar si el contenido del Programa de Seguridad es adecuado según las características y riesgos de cada obra, como así también de su cumplimiento, según el mecanismo de verificación que se describe en el ANEXO I”.
Y el Anexo I de la res. 51/97 dispone en lo pertinente:
“PROGRAMA DE SEGURIDAD PARA LA ACTIVIDAD DE LA CONSTRUCCIÓN”
“COMO MÍNIMO DEBERÁ CUMPLIR Y CONTENER LO SIGUIENTE:”

“a) Se confeccionará un programa por obra o emprendimiento ya sea que el empleador participe como contratista principal o bien como subcontratista, según lo establecido en el artículo 6º del Anexo del Decreto Reglamentario Nº 911/96.”

“b)Contendrá la nómina del personal que trabajará en la obra y será actualizado inmediatamente, en casos de altas o bajas.”

“c) Contará con la identificación de la Empresa, del Establecimiento y de la Aseguradora.”
“d) Fecha de confección del programa de seguridad.”

“e) Descripción de la obra y sus etapas constructivas con fechas probables de ejecución.”

“f) Enumeración de los riesgos generales y específicos, previstos por etapas.”

“g) Deberá contemplar cada etapa de obra e indicar las medidas de seguridad a adoptar, para controlar los riesgos previstos.”

“h) Será firmado por el Empleador, el Director de obra y el responsable de higiene y seguridad de la obra, y será aprobado (en los términos del artículo 3º de la presente Resolución), por un profesional en higiene y seguridad de la Aseguradora.”
“MECANISMO DE VERIFICACIÓN”
“1) Las Aseguradoras deberán establecer un plan de visitas para verificar el cumplimiento de los programas de seguridad en cada obra. Dicho plan responderá a las características, etapas y riesgos de cada una de ellas y deberá ser establecido antes del inicio de obra, adjuntándolo al Programa de Seguridad de la empresa…”

“2) Cuando realicen las visitas de verificación, las aseguradoras dejarán constancias de la actividad realizada, las observaciones y mejoras indicadas, como así también del seguimiento sobre el cumplimiento de esas mejoras...”

“…3) Cuando durante las verificaciones, las aseguradoras detecten incumplimientos al Programa de Seguridad o bien que éste no contemple la totalidad de medidas preventivas necesarias, procederá a solicitar que se efectúen las correcciones pertinentes de inmediato o en un plazo máximo de QUINCE (15) días, según lo dispuesto por la Resolución SRT Nº 231/96.”

“En el caso en que un empleador no dé cumplimiento a la solicitud de la aseguradora, ésta procederá a comunicarlo en forma fehaciente a la S.R.T., donde se labrará el sumario correspondiente.”
Como fue destacado “ut-supra”, la codemandada invocó oportunamente en el responde la aplicación al caso de la resolución 51/97 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo y agregó que la obra en que el actor dijo haberse accidentado no fue denunciada oportunamente por la empleadora en los términos de la resolución precitada (ver fs. 47/vta.).

El actor no cuestionó la validez y aplicación al caso de la mencionada resolución, y no alegó oportunamente ni probó que la demandada haya tomado conocimiento por otro medio del inicio de la referida obra con anterioridad al momento del siniestro.
Desde esta perspectiva, la ausencia de alegación y prueba precitadas devienen relevantes y decisivas para sustentar la defensa pertinente opuesta por la aseguradora en el responde, sin que altere este razonamiento la alegación en el escrito de inicio de la obra donde prestaba servicios el actor, pues lo significativo al respecto es el conocimiento por parte de la aseguradora de riesgos del trabajo de la existencia de dicho emprendimiento con anterioridad al siniestro a fin de poder cumplir efectivamente los deberes jurídicos a su cargo.

Dadas las particularidades del presente caso, resultó materialmente imposible a la codemandada ejercer los deberes de prevención, asesoramiento y asistencia técnica, control, inspección y eventual denuncia impuestos por la normativa pertinente, al no tener conocimiento oportuno de la existencia de la obra en construcción donde se desempeñaba el actor, sin que haya sido probada circunstancia alguna que permita efectuarle a la aseguradora de riesgos del trabajo imputación alguna respecto al desconocimiento precitado.

En estas condiciones y en el marco en que quedó trabada la litis, no cabe imputársele a QBE Argentina ART S.A. responsabilidad en los términos del art. 1074 del Código Civil y 4 y concs. de la ley 24.557, en relación al accidente sufrido por el actor.
Como señala la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/Gulf Oil Argentina S.A. y otro” (T. 205. XLIV, del 31/03/2009):

“…no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales…”.

En el presente caso, no está demostrado el acto ilícito imputable a la demandada, ni, mucho menos, el nexo causal adecuado entre esa ilicitud y los daños padecidos por el Sr. Ramírez.

Por las razones expuestas, propicio la confirmación de la sentencia de primera instancia en este tópico.

V)Sin perjuicio del rechazo del reclamo de la reparación integral, el juez a quo condena a QBE Argentina ART S.A. a pagar al actor la suma de $ 43.200 en concepto de la prestación dineraria por incapacidad parcial permanente y definitiva, por aplicación del tope máximo fijado por el art. 14.2.a) de la ley 24.557.

En el memorial de fs. 275/276 la aseguradora codemandada se limita a cuestionar lo decidido en primera instancia en materia de costas, solicitando que la condena en ese tópico sea proporcional al límite de la cobertura prevista en la ley de riesgos del trabajo.

El actor, por su parte, cuestiona la aplicación al caso del tope legal precitado, y pretende la aplicación al caso del art. 2º del dec. 1.694/2009.

En un precedente de esta Sala he señalado:
“Si bien es cierto que los tribunales judiciales no pueden efectuar declaraciones de inconstitucionalidad de las leyes en abstracto, es decir, fuera de una causa concreta en la cual deba o pueda efectuarse la aplicación de las normas supuestamente en pugna con la Constitución, no se sigue de ello la necesidad de petición expresa de la parte interesada, pues como el control de constitucionalidad versa sobre una cuestión de derecho y no de hecho la potestad de los jueces de suplir el derecho que las partes no invocan o invocan erradamente -trasuntado en el antiguo adagio iuria novit curia- incluye el deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31 de la Carta Magna) aplicando, en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional, desechando la de rango inferior.

No puede verse en ello la creación de un desequilibrio de poderes a favor del judicial y en mengua de los otros dos, ya que si la atribución en sí no es negada, carece de consistencia sostener que el avance sobre los otros poderes no se produce cuando media petición de parte y sí cuando no la hay (conf. C.S.J.N., B. 1160. XXXVI, 19/08/2004, “Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República Argentina) s/quiebra”).