CASO: “Farías, Hugo Armando c/Seven Seas SA y otro s/despido”

FALLO: CNTRAB – SALA V – 06/05/2005

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Capital Federal de la República Argentina, a los 6 días del mes de mayo de 2005, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente: y La doctora MARIA CRISTINA GARCIA MARGALEJO dice:

I. vienen estos autos a esta alzada a propósito de los agravios que contra la sentencia de fs. 201/9 formula la parte actora a mérito del escrito que luce a fs. 213/21, sin que mereciera réplica de la contraria.

II. se agravia en primer término la recurrente por cuanto entiende errónea la decisión del Sr. Juez de grado al desestimar el requerimiento de la demanda en concepto de horas extraordinarias, para lo cual valoró que la índole de las tareas de supervisión desarrolladas por el actor impiden la aplicación al caso de las normas sobre límites de la jornada en los términos del art. 3º inc. “a” de la ley 11.544.

Argumenta que “... dicha apreciación resulta cuanto menos arbitraria y contradictoria...” ya que “... a los fines de su derecho a percibir horas extras lo considera fuera de convenio pero para el calculo de su indemnización lo alcanza el tope...” convencional. También aduce la quejosa que dicho “status” resultó solo “... un elemento formal que se aleja del verdadero rol, función o lugar que ocupó en la estructura de la empresa...” y que fue la demandada quien lo registro en la categoría de “maestranza” (ver fs. 213 vta./214)). No le asiste razón.

En primer lugar debo remarcar que el tope indemnizatorio que prevé el art. 245 de la L.C.T se aplica sin importar que la categoría se encuentre -o no- comprendida en el convenio de la respectiva actividad, por lo cual carece de fundamento la aducida contradicción. La propia norma determina las pautas a seguir “... para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo...”. Lo que conteste suficientemente el respectivo argumento. Por otro lado, en lo atinente a la calidad de las tareas desarrolladas por el actor, olvida la parte que fue ella misma quien alegó las tareas de supervisión en el escrito de demanda. Las que por otra parte implica un elevado nivel de responsabilidad que entiendo dio sustento a la razonabilidad del nivel salarial denunciado ($2564;; se denuncia fecha de ingreso en 1997).
Por ende, y al no resultar materia de agravios la conclusión del “ a quo” en cuanto a que dicho cargo se encuentra directamente ligado a la dirección de empresa con ejercicio delegado por el empleador del poder de dirección, comparto su decisión de no aplicar en el caso las normas sobre limites de la jornada de acuerdo a lo previsto por el art. 3º inc. “a” de la ley 11.544.
Por lo demás, y aun soslayando cual seria la correcta interpretación del régimen de descanso hebdomadario dadas las particularidades del caso, considero que la excepcionalidad de las tareas apuntada en el precedente párrafo (conf. Art. 3º cit.), impide incluso que pueda considerarse extraordinario el trabajo prestado después de las 13 del sábado y hasta las 24 del domingo por la sola circunstancia de desempeñarse en días normalmente destinados al descanso ( SC 1991/03/05 “Sanchis Daniel y otros c/ V.I.P. seguridad privada y otros “ T. Y S.S 1991-714. T, trab La Matanza nº 2 1998/03/27 “Vallejo, Jose E. y otros c/ Mercedes Benz Argentina S.A”, D.T 1999- A, pag 269; C.N.A.T Sala III 1992/03/3º “Russo Hector c/ cons. De proa. Del Edificio Olazábal 3650, D.T. 1992-A, pág. 899; conf. “Digesto Práctico LA LEY, ley de contrato de trabajo”, tomo II, 9117, 9122. 9123). No puede perderse de vista la actividad de la demandada ( venta de comestibles y bebida en locales abiertos al publico, lo que determina la aplicación de las normas que autorizan tal actividad en dichos días. En base a lo expuesto, propongo también desechar los agravios vertidos sobre el punto (ver fs. 214, 3er parr y ss).

III. toca ahora expedirse respecto de los agravios referidos al rechazo de la sentencia de grado del planteo de inconstitucionalidad del tope indemnizatorio previsto por el art. 245 de la L.C.T que fue introducido al demandar.
Sobre el particular no puede soslayarse el reciente giro Jurisprudencial en la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la sentencia dictada en el caso “Vizzoti, Carlos A. c/ AMSA S.A s/ despido” de fecha 14 de septiembre de 2004. con posterioridad a tal pronunciamiento esta Sala ha dicho sin perjuicio que “sin perjuicio de la conexión argumental que guardan las consideraciones del alto tribunal, son particularmente significativos los argumentos que integran los considerandos 7º, 8º, 11º y 12º y de ese modo se aprecia que la Corte no descalifica desde el punto de vista constitucional la base mensual de calculo indemnizatorio, salvo que se equivoque y quede demostrado en cada caso, que de resultas de esa limitación (tope máximo aplicable) la mencionada base se reduzca en mas de un tercio de la que fuese la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador.
“De sobrepasarse esa limitación de reducción máxima se activa entonces una incompatibilidad con las reglas y principios constitucionales, la que obliga al juez o tribunal a restaurar la supremacía de esta, de acuerdo con los fundamentos, sistemática y finalidad del régimen indemnizatorio del despido sin causa justificada o motivo legal, debiéndose preservar su substancia como una de las variables determinadas del resarcimiento dinerario tarifado que debe recibir el trabajador despedido. Dicho de otro modo: no debe ser esa base mensual menor a las dos terceras partes de la mejor remuneración mensual, normal y habitual a la que se refiere el art. 245 del R.C.T y por ende la reduzca en mas de un tercio” ( ver sentencia nº 67.331 de la fecha 29/10/2004 en autos “Gagliardi, Omar Daniel c/ Gatic S.A s/ despido” del registro de esta Sala, trascripción del voto del Dr. Morell al que adherí).
Desde dicha perspectiva observo que en el presente caso el tope aplicable según el C.C.T nº 130/75, que fue utilizado en la sentencia en crisis, ascendía a la cantidad de $1.237,68. Por tanto dicho monto luce exiguo en contraste con la remuneración mensual, normal y habitual computable de $2.564, por lo que corresponde considerar una variable por la suma de $1.709,33 que resulta equivalente a dos tercios del citado modulo salarial.

IV. con apoyo en todo lo expuesto, es menester adecuar la liquidación de los créditos a los términos del presente. Así corresponde reformular la condena en concepto de indemnización por antigüedad de la suma de $6.837,32; la indemnización del art. 2º de la ley 25.323 en la de $4.865,71 (en atención a no haberse cuestionado la metodología de calculo de la sentencia he procedido a restaurar del rubro 17 fs. 207 el 50% del rubro 12 - que aquí se modifica -, y adicionar a ese resultado el 50 % de $6.837,32); y por la indemnización del art. 15 de la ley 24.013 en la de $9.731,43 - del mismo modo. Así como el rubro 17 de fs. 207 es igual a la mitad del rubro 16, procedo a reformular el 16 (art. 15 ley 24.013) respetando tal proporción -. Total de estos rubros de condena: $21.434,46, con mas los demás conceptos que han arribado exentos de critica a esta alzada.

V. distinta será la suerte de la queja respecto del reclamo con fundamento en el art. 80 “in fine” de la L.C.T. Ello así por cuanto he sostenido en otras oportunidades en las que me ha tocado expedirme al respecto, que dicha disposición legal establece una indemnización para el caso de que el empleador no entregue las certificaciones de que se trata dentro de los dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción del requerimiento que a tal efecto formule el trabajador en forma fehaciente; o sea que para que se torne operativa la reparación se necesita indefectiblemente un emplazamiento -fehacientemente formulado- del trabajador, y que transcurran dos días -hábiles- desde dicho emplazamiento (computados a partir del siguiente a la recepción de la intimación) sin que el patrono cumpla lo pedido.
Ahora bien, en cuanto a cuando queda habilitado el empleado para formular tal intimación, es materia que resulta aclarada por la reglamentación efectuada por el decreto nº 46/2001, art. 3; este ultimo dispone que el trabajador quedara habilitado para remitir aquel requerimiento fehaciente cuando el empleador no hubiere hecho entrega de las constancias o del certificado previsto en los aparatos segundos y tercero del art. 80 L.C.T dentro de los 30 días corridos de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo. Vale decir que el patrono tiene 30 días para cumplir con su obligación impuesta por el art. 80 cit. Y si no lo hace, una vez transcurridos esos treinta días el trabajador esta habilitado para cursar la intimación fehaciente a tal efecto; si pasados dos días -hábiles- contados desde la recepción del requerimiento este no se cumple, procede la indemnización. Me parece que sin perjuicio de que la colocación de los signos de puntuación en el texto del decreto puede no haber sido del todo correcta, la lectura de la norma lleva a la conclusión antedicha.
Tal como expresa Carlos A. Etala, antes de la sanción de la ley 25.345 las normas entonces vigentes no establecían plazo alguno; el ultimo párrafo agregado al art. 80 dispuso el de dos días hábiles computados a partir del día siguiente al de la recepción que a tal efecto formule fehacientemente el trabajador, mas dicho plazo “... señalado en la norma sustancial aparecía como extremadamente exiguo, si se tiene en cuenta que la disposición se dirige a todo tipo de empleadores (unipersonales, pequeñas empresas) y que puede tratarse de la extinción de relaciones laborales de larga data, caso en que su elaboración puede exigir una engorrosa tarea. El art. 3º del dec. Reg. 146/01 aclaró, de manera razonable, que el trabajador queda habilitado para hacer el requerimiento cuando el empleador no hubiera hecho entrega de las constancias o certificados dentro de los treinta días de extinguido, por cualquier causa, el contrato de trabajo” (“Contrato de trabajo”, 4º edición actualizada y ampliada, pág.225). tiene pues en práctica el patrono 30 días corridos para cumplir su obligación y, si no lo hace y luego de aquel plazo de 30 días el empleado lo intima tiene dos días hábiles más, antes de que entre a operar la sanción.
Refuerza esta interpretación la lectura del anteúltimo considerando del decreto que expresa: “ Que, por ultimo, deviene necesario establecer el plazo perentorio dentro del cual el empleador, una vez producida la disolución del vínculo laboral por cualquier causa, deberá hacer entrega el trabajador de los instrumentos a que hace alusión el art. 80 de la ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. por Decreto Nº 390/76) y sus modificatorias, como paso previo a que se torne operativo el procedimiento contenido en el último párrafo del art. 80, incorporado por el art. 45 de la ley 25.345”.

En el caso concreto se aprecia que la intimación efectuada por la actora en procura de la entrega del certificado del trabajo fue efectuada junto con la comunicación de su decisión de disolver el contrato (ver telegrama de fs. 33), es decir cuando todavía no había transcurrido el plazo con el que contaba la empleadora para hacer entrega del instrumento en cuestión. Por ende, esa intimación careció de los efectos pretendidos por la normativa citada, pues para el progreso del resarcimiento exigido es menester que se cumplan los recaudos legales, es decir colocando en mora al deudor en el cumplimiento de la obligación exigida ( art. 499 código civil), sin que exista margen de duda en mi opinión que posibilite la aplicación en el caso del principio del art. 9 de la L.C.T como pretende la quejosa. Ergo, propicio confirmar la desestimación de este tópico resulta en la sentencia de grado.

VI. Se queja finalmente la recurrente por cuanto en la sentencia de grado fue rechazada la acción impetrada contra la codemandada Graciela Noemí Dubinsky.

Por lo pronto debo señalar que estos agravios no constituyen, a mi parecer, una critica concreta, pormenorizada y razonada de los argumentos traídos por el sentenciante de grado al resolver este tramo de la contienda, conforme lo exige el art. 116 de la L.O, no obstante lo cual, habré de examinarlos con el objeto de dejar salvaguardado el derecho de defensa de la parte y en función del criterio restrictivo con que -a mi juicio- debe ejercerse la facultad otorgada por la ley de declarar la deserción del recurso, aunque anticipo que por mi intermedio corresponde su desestimación.
El recurrente para lograr la pretendida extensión de condena de manera solidaria invoca -entre otros argumentos- que el Sr. Juez “ a quo” en este tramo de la sentencia resolvió de manera contraria a lo sostenido en fallos anteriores. Sin perjuicio de señalar que tales argumentos carecen de relevancia, máxime aún en esta instancia, no puede pasarse por alto lo que emerge de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en los que el juez que me antecede basó su decisión y que influyeron decisivamente en la materia en análisis.
Respecto del aducido “desbaratamiento” y “desaparición” de la demandada, debo destacar liminarmente que tal aseveración carece de sustento fáctico y jurídico, a poco que se considere que el quejoso no precisó concretamente en que consistió la conducta reprochable o disvaliosa de la persona física codemandada, como así tampoco la normativa que resultaría de aplicación en tal caso para dar andamiaje a su pretensión. Por ende, resultan inconducentes a los efectos pretendidos en el punto los dichos del testigo William Agote Pinto ( aportado por la demandada, fs. 146) en cuanto a que la empresa “ deje de funcionar”, pues lo concreto es que ello -por si solo- no constituye un hecho que genere la pretendida responsabilidad solidaria, máxime si se tiene presente que no se reveló que lamisca obedeciera a una actuación fraudulenta y personal de la codemandada Dubinsky (arts. 377 y 386 cód. procesal; art. 499 cód. civil).
Sentado lo anterior, resta ahora la cuestión esgrimida para fundar los agravios en análisis referente a los pagos marginales. Y a este respecto diré en primer lugar que como principio general no considero que pueda aplicarse lo normado por los arts. 54, 59 y 274 de la ley de sociedades ante la sola existencia de tales pagos. Tampoco puede concluirse en el “ sub lite” a partir de la calidad de la codemandada de integrante y presidente del directorio de la sociedad accionada, que ésta se haya constituido solo para la consecución de fines extrasocietarios o constituyera un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros. Amplío lo expuesto.

Sabido es que conforme la jurisprudencia emanada de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, para resultar viable la solución que aquí se pretende, debe acreditarse que se esta en presencia de una sociedad ficticia o fraudulenta constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley; asimismo a expresado el alto tribunal que la personalidad diferenciada de la sociedad y sus socios y administradores constituye el eje sobre el que se asienta la normativa sobre sociedades anónimas y que esta configura un régimen especial porque aquellas constituyen una herramienta que el orden jurídico provee al comercio como uno de los motores relevantes de la economía; trátase de la causal de responsabilidad en materia societaria de orden excepcional ( entre otras causas “ Palomeque, Aldo René c/ Benemeth S.A y otro”, sentencia del 3-4-2003 que adhiere a los fundamentos del dictamen del Procurador Fiscal Felipe D. Obarrio). Del mismo modo, en el caso “Tazzoli, Jorge A. c/ Fibrocemento S.A y otro” ( 4-7-2003, Lexis Nexis Laboral, año 2003, pág 1004) la Corte reiteró el principio general relativo a que la personalidad jurídica no debe ser desestimada sino cuando se dan circunstancias de gravedad institucional que permitan presumir fundamentalmente que la calidad de sujeto de derecho fue obtenida al efecto de generar el abuso de ella o violar la ley, debiendo ser esa posibilidad aplicada restrictivamente y solo en caso de existir pruebas concluyentes de que la actuación de la sociedad encubre fines extrasocietarios.
(Continúa en la edición de mañana)