D.T. 33 Despido. Acto discriminatorio. Ley 23.592.
Las formas de discriminación no son abiertas ni explícitas ni se apoyan en normas legales. Frente a ello es necesario efectuar una lectura de los hechos mas allá de su expresión literal, en concordancia con el principio de la primacía de la realidad comprendido dentro del derecho protectorio, respecto del cual juega como un complemento a fin de que éste no pueda ser marginado en los hechos mediante la adopción de algunas figuras jurídicas que disimulan la realidad. Aún cuando existe una norma legal sustantiva que establece la prohibición de discriminación en forma genérica por cualquiera de las causas contempladas, la víctima de dicha acción ilegal tiene gran dificultad en hacer valer el derecho violentado si se ve obligada a presentar todos los elementos de prueba. La discriminación indirecta puede ser considerada un mecanismo para superar la dificultad de la prueba, ya que ésta es trasladada en gran medida al demandado en cuanto a la justificación de la acción que implicó un acto discriminatorio.
Sala VI, S.D. 63030 del 30/06/2011 Expte. N° 20.471/09 “A.S.M.SA c/T.d.B.s/consignación ». (Craig-F.Madrid).

D.T. 33 8 Despido. Injuria laboral. Incumplimiento por parte del empleador de las pautas establecidas por el decreto 1558/05 (Programa “Bonus”).
Si bien la demandada utilizó el régimen implementado por el decreto 1558/05 (Programa “Bonus), a fin de instrumentar la relación durante los primeros seis meses, lo cierto es que en dicho período el trabajador prestó servicios en igual horario que el resto de los empleados y realizó tareas que requerían cierta especialización, circunstancia que resulta incompatible con lo establecido por el decreto en cuestión. Ello implica que la empresa incumplió las directivas emanadas del decreto, y utilizó el Programa “Bonus” con el objetivo de ocultar una verdadera relación de dependencia, por lo que corresponde al actor la indemnización prevista en el art. 245 L.C.T..
Sal IX, S.D. 17068 del 14/05/2011 Expte. N° 28.450/2008 “C.L.G.c/C.SA s/despido”. (Balestrini-Corach).

D.T. 33 8 Despido. Injuria laboral. Negativa del empleador de otorgar al trabajador tareas más livianas. Prueba de la excusa patronal. Deber de ocupación.
El empleador debe extremar sus esfuerzos a los efectos de otorgar tareas al trabajador con menor capacidad laborativa, pudiendo excusarse únicamente cuando ello resulta imposible o excesivamente oneroso, así como que la prueba de tales extremos debe ser sumamente clara, concreta y contundente, toda vez que implica eximir al empleador de una de sus obligaciones principales.
Sala IX, S.D. 17060 del 13/06/2011 Expte. N° 33.866/08 “B., H.A.c/S.K.A.SA y otro s/despido”. (Balestrini-Corach).

D.T. 33 9 Despido. Notificación.
El art. 243 L.C.T. exige, en cuanto a la comunicación escrita del despido, la debida, clara y circunstanciada individualización del hecho que lleve al empleador a despedir al trabajador, lo cual implica que debe estar acompañada de todas las circunstancias de tiempo modo y lugar, que permitan a éste ejercer su legítimo derecho de defensa en juicio previsto en el art. 18 de la C.N. ya que de lo contrario se encontraría en estado de indefensión.
Sala IX, S.D. 17056 del 13/06/2011 Expte. N° 4.078/2008 “G., M.G.c/S.SA s/diferencias de salarios”. (Balestrini-Corach).

D.T. 33 3 Despido del empleado en condiciones de obtener jubilación. Tripulante de cabina de Aerolíneas Argentinas a quien intiman a jubilarse a los 56 años con fundamento en el decreto 4257/68. Negativa del trabajador. Invocación del régimen jubilatorio general previsto por la ley 24.241.
En el caso el trabajador, tripulante de cabina de Aerolíneas Argentinas a quien intiman a jubilarse a los 56 años con fundamento en el decreto 4257/68, sostiene que dicho decreto contraría el régimen jubilatorio general previsto por la ley 24.241, por lo cual se niega a acogerse al beneficio jubilatorio. Según sostiene el Fiscal General “…el art. 3 del decreto 4257/68…establece claramente un derecho de los trabajadores a acceder a la jubilación ordinaria con 30 años de servicios y 50 de edad y la norma es constitutiva de una opción de beneficio para los dependientes. No se trata, pues de un régimen que les limite la edad para trabajar, sino de un ordenamiento que crea una condición favorable que les permite elegir cuando cumplen los años de referencia. Repárese en que el dispositivo de marras utiliza la diáfana expresión “tendrán derecho” y no sería admisible interpretar que conceptualiza un límite invocable por la empleadora en el marco del art. 252 de la LCT…”. (Del dictamen del Fiscal General, al cual adhiere la Sala).
Sala IX, S.D. 17.046 del 06/06/2011 Expte. N° 21.591/08 “D.S.F.H.c/A.A.SA s/acc. ordinaria de inconstitucionalidad”. (Corach-Pompa).

D.T. 33 8 Despido. Injuria laboral.
No media fraude ni despido arbitrario ante el caso de que el contrato de un trabajador de Máxima AFJP fuese cedido a HSBC New York Life Seguros de Vida S.A., y dentro del mes de producida la cesión se dispusiera el despido, con lo cual el actor no pudo ser contratado por los organismos del Estado en el marco de la ley 26.425 (Sistema Integrado Previsional Argentino). Ello así, toda vez que al instrumentarse la cesión del contrato se dejó expresa constancia de que la misma se efectuaba en el marco de la sanción y publicación de la ley referida, y por otro lado dentro de un régimen de estabilidad impropia no se le puede imponer al empleador no proceder al despido arbitrario, sino tan sólo la reparación pecuniaria.
Sala IV, S.D. 95609 del 15/07/2011 Expte. N° 17.005/2010 “B.A.J.M.c/M.SA AFJP y otro s/despido”. (Marino-Guisado).

D.T. 33 18 Despido discriminatorio. Trabajador que hizo tratamientos de recuperación por alcoholemia. Protección del trabajador en situación de vulnerabilidad.
El actor fue despedido al finalizar su tratamiento sin causa alguna, lo que se entiende como un elemento indiciario suficiente para considerar que el despido fue discriminatorio. En la materia, debe atenderse a la conducta del empleador que sigue a una situación de extrema vulnerabilidad del dependiente, que permite presumir que su permanencia en la empresa podía resultar inconveniente para el normal desarrollo de su actividad, si tuviera una recaída en su enfermedad, lo que expresaría solo la búsqueda del beneficio por el empresario. Por ello atendiendo a los bienes que deben protegerse en estos casos, corresponde consolidar firmemente la protección del empleado en situación de vulnerabilidad, quien no debe estar sujeto a ninguna consecuencia perjudicial derivada de su enfermedad, máxime cuando se trata de quien ha buscado y logrado la recuperación. De modo que aquellos empleadores que decidan la terminación de la relación laboral, deben justificar acabadamente que la cesantía no guarda relación con la enfermedad.
Sala VI, S.D. 63.088 del 15/07/2011 Expte Nº 20.954/08 “V.O.A.c/ S.A.F.S.A. s/ Despido”. (Fernández Madrid – Raffaghelli)

D.T 33 18 Despido discriminatorio. Reclamo fundado en una discriminación por cuestiones políticas. Improcedencia.
Una posición diferenciada sobre un criterio de política de trabajo e incluso de ideología partidaria, no es asimilable a una postura discriminatoria en los términos de la Ley 23.592. En el caso, no se ha probado que persona alguna del Instituto hubiera ejercido actos discriminatorios contra el actor por su alineación política con el partido del ARI; por el contrario, teniendo las autoridades de aquél, pleno conocimiento de las convicciones políticas partidarias del accionante, lo designaron en un altísimo cargo dentro de la organización demandada. De los hechos, se puede inferir, en cambio, que existió un disgusto concreto, con quien, revistando en aquella categoría, participó de la mentada solicitada, contraria a la política implementada por quien era el titular del Poder Ejecutivo Nacional, de quien dependía directamente el Instituto.
Sala VIII, S.D. 38.340 del 15/07/2011 Expte Nº 32.154/2007 “B.L.M.c/ P I.N.S.S.J.P.s/Despido”. (Catardo – Pesino).

D.T. 33 8 Despido. Injuria laboral. Reinstalación del trabajador a su puesto de trabajo por decisión judicial. Negativa de la demandada.
La actitud asumida por la accionada de negarle el ingreso a su puesto de trabajo al actor, según lo dispuesto por resolución judicial luego de la tramitación de un juicio sumarísimo, constituye no sólo una injuria suficiente para darse por despedido, sino que se traduce lisa y llanamente en un incumplimiento de una manda judicial previa resuelta por la justicia laboral.
Sala IX, S.D. 17137 del 12/07/2011 Expte. N° 23.342/08 “Cl.A.H.c/C.E.SRL y otro s/despido”. (Balestrini-Pompa).

D.T. 33 12 Despido por maternidad. De de la mujer embarazada durante el período de prueba. Operatividad de la presunción del art. 178 L.C.T..
La discrecionalidad patronal de despedir sin tener que afrontar ninguna responsabilidad indemnizatoria derivada del cese contractual durante el plazo de prueba, art. 92 bis L.C.T., se enfrenta a una normativa de jerarquía constitucional que protege a los trabajadores de prácticas discriminatorias. Ello es así, por cuanto la facultad de despedir en las condiciones que establece el mencionado dispositivo encuentra un reparo ante la notificación que la trabajadora efectúe denunciando su embarazo, correspondiendo al empleador demostrar que el despido sin causa no obedeció a una práctica discriminatoria y que se debió, realmente, a que la trabajadora no superó el lapso de prueba. De no probar que el despido sólo estuvo vinculado con la falta de superación del período de prueba, deberá pagar a la trabajadora embarazada la indemnización especial prevista por el art. 182 L.C.T.. (Del voto del Dr. Corach, en mayoria).
Sala X, S.D. 13786 del 15/07/2011 Expte. N° 42.666/09 “P.Z.T.L.c/C.S.I.SA s/indem. embarazo art. 178 LCT”. (Brandolino-Corach-Stortini).

D.T. 33 12 Despido por maternidad. De la mujer embarazada durante el período de prueba. Ausencia de operatividad de la presunción del art. 178 L.C.T.. Necesidad de que la trabajadora pruebe que hubo discriminación.
No cabe otorgarle operatividad a la presunción emergente del art. 178 L.C.T. durante el plazo establecido por el art. 92 bis de la misma ley, cuya característica esencial reside en que cualquiera de las partes, unilateralmente y sin necesidad de invocar causal alguna, puede extinguir la relación sin consecuencias indemnizatorias. No deben obviarse los efectos propios del período de prueba, durante el cual, no se exige explicación acerca de los motivos justificantes de la ruptura. Por ello, la trabajadora afectada deberá probar que la cesantía constituye una práctica discriminatoria, que fue la maternidad el motivo determinante del despido dispuesto por el empresario, sin dejar dudas acerca de que se configuró un acto de discriminación y el empresario, por su parte, debería demostrar que no se discriminó o que ha mediado una razón objetiva no discriminatoria para extinguir el vínculo. (Del voto del Dr. Brandolino, en minoría).
Sala X, S.D. 13786 del 15/07/2011 Expte. N° 42.666/09 “P.Z.T.L.c/C.S.I.SA s/indem. embarazo art. 178 LCT”. (Brandolino-Corach-Stortini).