“…uno de los objetivos esenciales de la ley sobre riesgos del trabajo es la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos laborales”
“…a tenor del art. 902 del C. Civ., cuando un ente especializado y con competencia suficiente toma conocimiento de la actividad de un particular que puede causar daño a terceros y omite tomar las medidas necesarias para evitar tal perjuicio, cuando su actuar le está impuesto objetivamente por la ley que previó tal situación, no puede caber duda alguna sobre la jerarquía causal de la omisión.”
“ ..no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales. Tampoco las hay, dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura, sin rebozos, conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes. Asimismo, pasa por alto dos circunstancias. Por un lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son anejos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas”. “



oder Judicial de la Nación
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 73531-SALA V.
AUTOS: «V.E.M. C/ F. SA Y OTRO S/ ACC.ACCION CIVIL» (JUZG. Nº 47). Expte. Nº 32152/08

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, capital federal de la República Argentina, a los 19 días del mes de octubre de 2011, se reúnen los señores jueces de la Sala V, para dictar sentencia en esta causa, quienes se expiden en el orden de votación que fue sorteado oportunamente; y el DOCTOR ENRIQUE NÉSTOR ARIAS GIBERT dijo:
Contra la sentencia de grado que hizo lugar en lo principal a la acción instaurada, se alzan ambos sujetos de la parte demandada.
El primer embate común que dirigen contra la sentencia dictada consiste en que, contrariamente a lo afirmado por el juez de grado, no se ha demostrado la existencia de los hechos que causaron la incapacidad que motivara el reclamo.
De acuerdo a la demanda el actor describe los hechos que causaron la incapacidad ocurridos en días sucesivos señalando que, en la primera ocasión, recibió órdenes de un vendedor para llevar una heladera de doble puerta al domicilio del cliente que la compró que se encontraba en el noveno piso. Al no entrar la heladera por el ascensor recibió orden del mismo vendedor para subirla por la escalera junto con otro empleado de maestranza, el Sr. J. M..
En las condiciones descriptas al llegar al 4to piso el joven siente un fuerte tirón en la parte inferior de la columna, como el dolor vence su cuerpo, suelta la heladera y el conjuntamente con el electrodoméstico caen cinco escalones. En ese instante Emmanuel debe soportar todo el peso de la heladera sobre sí –ya sin siquiera la ayuda de su compañero – quien había quedado cinco escalones más arriba. Rápidamente su compañero lo ayuda a restablecerse, y continúan subiéndola hasta el 9no piso.
De acuerdo a la descripción de la demanda, al regresar al establecimiento el gerente de la sucursal se negó a comunicar el hecho a la ART pues esta no da cobertura a las afecciones de columna.
El segundo hecho se habría producido al día siguiente y es relatado del siguiente modo:
Al día siguiente E. concurre con mucho dolor en su columna, sin poder movilizarse apenas podía arrastrar los pies. En esta ocasión le ordenan que suba un televisor, como el dolor se iba incrementando, al intentar realizar dicha tarea nuevamente siente un fuerte dolor en la columna, el que ya era insoportable, por lo que da aviso al subgerente de la sucursal –Sr. N.F. – quien ante la requisitoria llama al SAME.
El SAME se demora alrededor de 45 minutos en llegar al lugar de trabajo y luego de revisar al Sr. V. superficialmente le aplican una inyección y lo envían a su domicilio diciéndole que era una simple lumbalgia que haga 48 horas de reposo.
Si bien en ninguno de los dos casos se señalan adecuadamente las circunstancias espacio temporales en los que el accidente ocurrió (no se indica el domicilio en que el primer hecho y en el segundo nada se indica) pero por las circunstancias resumidas precedentemente se da a entender que el segundo fue en el ámbito del establecimiento mientras que el primero ocurrió afuera.
Contrariamente al Sr. Juez de grado, entiendo que el hecho no ha sido demostrado pues los testigos indicados en la sentencia se contradicen notoriamente.
En primer lugar, el testigo S. (cuyo nombre de pila es R.D.) dice que “…el dicente trabajaba con el actor y lo vio cuando ocurrió”, que “…tenían que subir la heladera de un cliente que le compró a la demandada, que no recuerda el cliente, que el cliente estaba en la casa”. De acuerdo a lo citado el actor habría sido acompañado por el testigo a subir la heladera.
Pero preguntado por la dirección señala que no se acuerda de la dirección “…porque el dicente no fue a subir la heladera con el actor, que fue otro compañero, que el actor y el dicente fueron anteriormente a llevar cosas por escalera, ascensor, que no era por escalera siempre”. Luego señala que la orden fue dada por un vendedor con autorización del gerente para luego aclarar “…que no conoce el ascensor de ese edificio, que no sabe donde estaba ese edificio, que el dicente no estaba presente cuando el actor recibió la directiva de subir la heladera, que se lo comentó el actor a él y a otro compañero más”.
Obvio es señalar que todos estos decires que se niegan a si mismo permiten calificar –con benevolencia – al testigo como no confiable.
El testigo G., por su parte, sostiene que acompañó al actor a llevar el televisor (2º accidente) a un service y que cuando lo sacó de la caja quedó doblado con dolores. “Que el dicente lo tuvo que llevar con carrito porque no podía caminar. Para luego indicar que quien lo acompañó a llevar el televisor era J.M.R. y no el testigo. Sin perjuicio de que en ningún lugar de la demanda se indica que el segundo hecho ocurrió en el service (antes bien, parece referirse al establecimiento sobre todo porque nada se indica sobre ello, habiendo cronometrado las esperas al SAME y a la ART) resulta obvio que el testigo se desdice respecto de haber acompañado al actor al service.
Por el contrario, los demás testigos que deponen en la causa señalan claramente que los empleados no tenían a su cargo llevar productos a los domicilios de los clientes. Simplemente se los entregan acompañándolos hasta la puerta del establecimiento o lo llevan al flete contratado por el cliente.
Si no se ha demostrado la existencia de los hechos invocados en el inicio, la demanda no puede prosperar pues falta uno de los elementos esenciales de toda acción resarcitoria, que es la existencia de un hecho externo capaz de producir el daño cuyo resarcimiento se persigue. Por otra parte, atribuir el daño a otro hecho eventual o hipotético importaría afectar las condiciones de promoción de la demanda y, por tanto, afectaría la congruencia en violación a lo normado por los artículos 34 apartado 4 y 163 apartado 6 del CPCCN.
Por aplicación de lo dispuesto en el art. 279 del CPCCN., corresponde dejar sin efecto lo resuelto en la instancia anterior en materia de costas y regulación de honorarios.
Las costas en ambas instancia deberán ser impuestas al actor (articulo 68 del CPCCN).
Teniendo en cuenta el monto del proceso, la naturaleza y complejidad del litigio, el resultado obtenido y la calidad, eficacia y extensión de los trabajos profesionales realizados, propicio las siguientes regulaciones de honorarios por lo actuado en primera instancia: al patrocinio letrado del actor y a la representación y patrocinio letrado del empleador y de la ART, el 10%, el 9% y 9% respectivamente, porcentajes ambos calculados sobre el monto de demanda (cfr. arts. 38 de la L.O.; 6, 7, 8, 19 y ccds. De la ley 21.839; ley 24.432). Regular los honorarios de los peritos ingeniero, médico y contador en el 6%, 6% y 5%, teniendo en cuenta la complejidad de los trabajos presentados y su relevancia para la dilucidación de la litis.
EL DOCTOR OSCAR ZAS manifestó:
I.- Disiento de lo propuesto en el voto que antecede por los motivos que seguidamente expondré.
En el escrito de inicio el actor explicó que ingresó a trabajar a las órdenes de la demandada el 15 de marzo de 2.006 y que sus tareas consistían en la carga y descarga de diferentes productos que vendía la accionada. Describió lo sucedido en fecha 30/8/2007 al trasladar una heladera a un cliente conforme órdenes impartidas y señaló que no contaba con los elementos de protección adecuados y que, en esas circunstancias, sintió un fuerte tirón en la columna. Agregó que, no obstante el dolor, al día siguiente se le ordenó que subiera un televisor y al intentar realizar esa tarea otra vez sintió un fuerte tirón en la columna y que dio aviso a su empleador (v. fs. 3 vta./4 vta.).
La empleadora, en el responde, reconoció que el actor se desempeñó como maestranza y alegó que sus tareas consistían en acomodar la mercadería existente en el local de venta de la sucursal y en el depósito, mantener la limpieza de dichos ámbitos y acercar la mercadería hasta el lugar en que la misma es entregada a los clientes (v. fs. 132 vta.). Negó que el 30 de agosto de 2.007 el actor hubiera subido una heladera por escalera para entregarla a un cliente pero reconoció que el día 31 de agosto de 2.007, Vivas le comunicó a sus supervisores que había sentido un dolor en su espalda cuando se dispuso a levantar un televisor aunque sostuvo que nadie le habría ordenado realizar esa tarea (v. fs. 134 vta/135). Agregó que denunció ese accidente a la ART.
En definitiva, si bien sostuvo que los maestranzas no se encargan de entregar las mercaderías vendidas en los domicilios de los clientes, reconoció que deben trasladar la mercadería desde el depósito hasta el sector de despacho y también reconoció que el actor denunció haber sentido un dolor en la espalda al disponerse a levantar un televisor. La manifestación efectuada en el responde en torno a que nadie le habría indicado realizar esa tarea se contradice con su propia postura pues expresamente señaló que el personal de maestranza debía trasladar los productos de un lugar a otro.
La Aseguradora de Riesgos del Trabajo reconoció que celebró con F. S.A. un contrato de afiliación Nro. 1415 en los términos de la ley 24.557 y, además, reconoció haber recibido denuncia de accidente de trabajo (v. fs. 170).
Es sabido que la contestación de demanda debe ajustarse en lo pertinente a las pautas previstas en los arts. 65 de la L.O. y 356 del CPCCN. De tal modo, entre otros recaudos a cumplir, incumbe a la demandada la carga de expedirse explícita, clara y circunstanciadamente acerca de cada uno de los hechos expuestos en el inicio. En el caso, tal como se mencionó precedentemente, la accionada reconoció que con fecha 31 de agosto de 2.007 el actor –en la sede del establecimiento- denunció haber sentido un dolor de espalda al levantar un televisor y que procedió a denunciarlo ante la aseguradora de riegos del trabajo y sólo se limitó a decir que nadie le había dado la orden de realizar dicha tarea lo que implica un reconocimiento tácito de que efectivamente el reclamante sufrió un accidente ese día.
En consecuencia, la postura asumida por la demandada en el responde conduce a tener por reconocido el infortunio denunciado por el trabajador con fecha 31/8/2007 (cfr. Art. 356 CPCCN).
Al respecto, se ha dicho que: “La admisión es tácita cuando, de conformidad con la norma legal, el juez interpreta como aceptación de los hechos afirmados por una parte el silencio o la respuesta evasiva de la contraria” (Arazi-Rojas, “Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado con los códigos provinciales”, Buenos Aires, Rubinzal- Culzoni, 2ª. edición actualizada, Tomo II, pág. 289).
Coincido, además, con la valoración que efectuó el sentenciante de la prueba testimonial rendida así como del peritaje técnico que permite tener por acreditado que efectivamente el Sr. V. sufrió un accidente de trabajo y que las tareas asignadas por el empleador implicaban la realización de esfuerzos pues debía cargar los productos sin la capacitación adecuada ni los elementos de protección personal pertinentes.
Así, si bien el testigo Sueldo (fs. 357/ 360) no estuvo presente en el momento en que el actor habría subido la heladera por la escalera con otro compañero de trabajo, dio cuenta de que vio al actor dolorido de la espalda y también explicó la modalidad implementada para el traslado de mercadería. Manifestó que era habitual que subieran heladeras y televisores por escalera.
El testigo González (fs. 389/390) –quien dijo desempeñarse para la demandada como maestranza- declaró que el actor también tenía esa categoría y que lo veía hacer entrega de mercaderías, limpieza de la sucursal y atención al público y agregó que “el actor entregaba la mercadería por mostrador o a domicilio…que le gerente o subgerente ordenaban que las entregas se hicieran a domicilio”. Explicó que no contaban con elementos de seguridad para hacer la tarea y que tampoco le explicaban cómo hacerla. Con relación al accidente con la heladera si bien no lo presenció sostuvo que lo vio cuando se fue de la sucursal con la heladera junto con otro compañero de trabajo y que el Sr. Vivas volvió con dolores. Afirmó que al otro día tenían que llevar un televisor al service y que cuando el accionante lo sacó de la caja sintió un tirón en la espalda y que quedó doblado con dolores. Explicó que eso ocurrió a cuatro cuadras de la sucursal y que la orden de trasladar el televisor se la dio el gerente o subgerente de la sucursal.
La documental obrante a fs. 292 da cuenta de que con fecha 31/8/2007 a las 17 se denunció un accidente de trabajo con las siguientes características: “levantando un televisor sintió un tirón en la espalda” y, en virtud de ello, el Sr. Vivas fue atendido en el Centro Médico Integral Fitz Roy (v. prueba informativa de fs. 336), lo que evidencia que recibió atención médica en forma coetánea con el suceso denunciado y corroborado por el testimonio analizado precedentemente.
También resulta relevante el testimonio brindado por Andrada (fs. 392/394) quien ratificó que el actor se desempeñó como maestranza y declaró que tuvo un problema en la columna “que sabe del problema de columna porque cuando se fue lo vino a buscar la ART…que no se acuerda si fue el dicente o el gerente Fabián Domínguez hizo la denuncia ante la ART…que el actor se fue con una ambulancia al Sanatorio Fitz Roy…que sabe que se fue en ambulancia porque lo vio”. Esta declaración –brindada por el subgerente de la sucursal y por un testigo ofrecido por la demandada- revela que el accionante se retiró de su lugar de trabajo en ambulancia y que efectivamente tuvo un problema en la columna como consecuencia de las tareas asignadas por la empleadora. Téngase en cuenta que ante las preguntas formuladas afirmó que no sabe si el actor volvía de algún lado pero que estaba en la sucursal.
El testigo Domínguez (fs. 399/401) dio cuenta de que el personal de maestranza traslada mercadería aunque sea a la puerta con carritos y declaró que el actor denunció que tenía dolor de espalda mientras estaba entregando mercaderías en el sector de entregas.
Repárese, por otra parte, que en el examen de ingreso efectuado el 10 de marzo de 2.006 se lo declaró “apto” y solo se detectó en dicha oportunidad que poseía agudeza visual disminuida a predominio izquierdo (v. fs. 296) lo que demuestra que ingresó a trabajar sin ninguna afección en la zona de la columna.
A lo expuesto se suma el peritaje técnico que da cuenta de que la entrega de le elementos de protección personal y la realización de capacitación acerca de cómo realizar el manejo manual de cargas son posteriores al accidente sufrido por el actor y no hay constancias suscriptas por el Sr. Vivas (v. fs. 685). Al respecto, el experto concluyó que “el cumplimiento de reglamentaciones de Seguridad e Higiene resulta parcial en la actualidad y que Frávega S.A. no ha presentado evidencia alguna que respalde cierto grado de cumplimiento de la misma durante el período laboral del actor Sr. Vivas” (v. fs. 685 vta.).
No controvierten lo expuesto los testimonios brindados por Servian (fs. 395/398) y Sauza (fs. 402/403) porque se limitaron a decir que no realiza traslado de la mercadería fuera de la sucursal pero sí dicen que debían cargarla hasta la puerta. Por su parte, Sauza manifestó que no presenció ningún hecho porque tenía un turno diferente al actor. Tampoco la descripción efectuada por el perito contador de las supuestas tareas realizadas por el actor (v. fs. 444/vta.) porque se basa en información verbal brindada por personal de la propia demandada. Además, no se trata del medio de prueba idóneo para acreditar dichos hechos ya que el perito contador debe limitarse a verificar y constatar los asientos que surgen de los libros laborales y contables y efectuar los cálculos que se le solicitan.
En este contexto propicio se confirme lo decidido en origen en cuanto tuvo por probado el acaecimiento del infortunio y el nexo de causalidad entre éste y la enfermedad que ostenta el Sr. Vivas.
Al respecto es menester destacar la doctrina que emana del fallo plenario Nro. 266 recaído en autos “Pérez Martín I. C. Maprico S.A.” donde se estableció que “en los límites de la responsabilidad por el art. 1113 del Código Civil, el daño causado por el esfuerzo desplegado por el trabajador para desplazar una cosa inerte, puede imputarse a riesgos de la cosa” y, en el caso, está probado que el actor se accidentó al levantar productos de la demandada. Repárese que respecto del televisor no se invocó ni probó que no fuera de propiedad de la accionada y que aún cuando la heladera estuviera siendo trasladada porque se había vendido, lo cierto es que aún no había sido entregada al cliente por lo que se encontraba bajo la guarda de la demandada.
El art. 1113 del Código Civil dispone en su 1er. párrafo que la obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que causaron lo que están bajo su dependencia, o por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado. Vale decir que dicha norma establece la responsabilidad del guardián y debe considerarse tal a todo aquél que tiene, de hecho o por derecho, un poder efectivo de vigilancia, gobierno y control sobre la cosa que ha resultado dañosa. Llambías sostiene que la figura del guardián ha sido elaborada, no para atribuirle prerrogativas sino para imponerle deberes frente a terceros damnificados por una culpa suya que ha quedado demostrada por la misma causación del daño derivado del hecho de la cosa (Obligaciones, T. IV A, pág. 499 y 500).
La solución brindada implica dar tratamiento a los restantes agravios vertidos por las partes.
II.- Las accionadas se quejan por el porcentaje de incapacidad reconocido en la sentencia de grado.
El perito médico designado de oficio, luego del examen físico efectuado al actor y sobre la base de los estudios complementarios practicados, concluyó que el Sr. Vivas padece lumbago con recurrencias de lumbociatalgia bilateral a predominio izquierdo, con importante impotencia funcional y marcada hipotrofia glutea a nivel bilateral, con secuela agregada de sacroileitis bilateral de grado crónica y no resuelta desde el punto de vista terapéutico a través del procedimiento quirúrgico que le fuera oportunamente realizado como intento de solución al mismo y estrés postraumático severo crónico con componentes depresivos reactivo y fóbicos y estimó la incapacidad en el 66% de la t.o. (v. dictamen, fs. 595/604).
Este informe médico resulta convincente por la solidez científica de sus argumentaciones y los estudios médicos en los que se funda sin que obsten a esta conclusión las manifestaciones formuladas a fs. 622/627, fs. 634/637, fs. 662/668 y fs. 672/vta las que, a mi entender, sólo expresan discrepancias conceptuales que no logran conmover los argumentos esgrimidos por el experto y fueron sólidamente contestadas a fs. 654/655 y fs. 657/658 (arts. 386 y 477 CPCCN y 155 L.O.).
Con respecto a la solicitud de pase al Cuerpo Médico Forense no lo estimo necesario en la especie, en tantos las conclusiones del perito médico designado en autos no traslucen imprecisiones o dudas que requieran un plenario de expertos (cfr. Art. 122 L.O) y, además, cabe tener presente lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación a través de la Acordada Nro. 47/09 del 15/12/09 que ciñe la intervención de ese órgano colegiado únicamente para el fuero criminal y, excepcionalmente, para los otros fueros “cuando medien notorias razones de urgencia, pobreza o interés público debidamente acreditadas o cuando las circunstancias particulares del caso hicieran necesario su asesoramiento”, circunstancias que no se evidencian en el caso y que tampoco fueron invocadas por la recurrente en el memorial recursivo.
En consecuencia, coincido con el porcentaje de incapacidad fijado en el decisorio de grado en el 66% de la total obrera pues es sabido que los “baremos” son solo indicativos y que en definitiva el órgano facultado legítimamente para determinar la existencia o no del grado incapacitante y su adecuación y medida es el jurisdiccional, a través de la interpretación de los arts. 386 y 477 del C.P.C.C.N.
No controvierte esta conclusión la circunstancia de que el actor se encontrara trabajando en la actualidad (conforme denuncia efectuada a fs. 628/630) porque lo cierto es que el perito médico informó que el actor no podría volver a trabajar específicamente en carga y descarga de mercadería o trabajos afines (v. fs. 601) en tanto la parte actora al contestar el traslado sostuvo que el Vivas se desempeñaba como vendedor de zapatillas (v. fs. 646), actividad sumamente diferente a la carga y descarga de mercaderías de gran porte.
Lo expuesto, sin perjuicio de que la demandada no apeló la resolución de fs. 661 que desestimó el hecho nuevo planteado a fs. 629 por lo que las manifestaciones que efectúa en el memorial recursivo resultan extemporáneas.
Tampoco controvierte lo expuesto la prueba informativa de fs. 326/344 porque aún cuando el actor hubiera sufrido otros accidentes de trabajo, lo cierto es que en uno se le efectuó un golpe en la cabeza (a raíz de un accidente in itinere) y en otro sintió un dolor agudo en el tórax, afecciones que no se relacionan con las surgidas a partir de los hechos denunciados en estas actuaciones.
Por lo demás, debe tenerse en cuenta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re: “Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL” sostuvo que: “El valor de la vida humana no resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales, ya que no se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a instaurar una suerte de justicia compensatoria de las indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu también integran el valor vital de los hombres” (A. 436. XL; Recurso de hecho: “Arostegui, Pablo Martín c/Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A. y Pametal Peluso y Compañía SRL, del 8 de abril de 2008).
III.- Resta por analizar la apelación vertida por Mapfre Argentina ART S.A. Cuestiona esta codemandada que se hubiera extendido la condena en forma solidaria.
Al respecto, al igual que el señor juez de grado, considero que el Estado Nacional ha delegado en las aseguradoras de riesgos del trabajo todo lo relativo al control y sujeción de los empleadores a las normas de higiene y seguridad, imponiéndoles a estos gestores privados del sistema diversas obligaciones de control y supervisión.
Desde esta perspectiva, se genera una ampliación de los sujetos responsables, de modo tal que deja de ser el empleador el único sujeto obligado en materia de prevención de riesgos laborales; por lo cual la omisión o cumplimiento deficiente de aquella función “cuasi-estatal”, puede generar la responsabilidad de la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, previa comprobación -claro está- de un nexo de causalidad adecuada con el daño sufrido por el trabajador.
Cabe destacar enfáticamente que uno de los objetivos esenciales de la ley sobre riesgos del trabajo es la reducción de la siniestralidad laboral a través de la prevención de los riesgos laborales (cfr. art. 1º, ap. 2, inc. a), ley 24.557).
En este marco, el sistema impone obligaciones concretas en cabeza de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo.
Así, el art. 4º, ap. 1º, ley 24.557 dispone en la parte pertinente que “…las ART están obligadas a adoptar las medidas legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo…A tal fin, y sin perjuicio de otras actuaciones establecidas legalmente…deberán asumir compromisos concretos de cumplir con las normas sobre higiene y seguridad en el trabajo…”
Según el art. 31, ap. 1º de la ley citada, las A.R.T.:
“…a) Denunciarán ante la SRT los incumplimientos de sus afiliados de las normas de higiene y seguridad en el trabajo…”
“…c) Promoverán la prevención, informando a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo acerca de los planes y programas exigidos a las empresas…”.
Asimismo, los empleadores, en el marco del sistema, tendrán derecho a recibir de parte de las ART “…asesoramiento en materia de prevención de riesgos…” (cfr. art. 31, ap. 2º, a), lo que constituye correlativamente una obligación de dichos entes.
Por su parte, en virtud de lo dispuesto por el art. 18, dec. 170/96, las ART “…deberán brindar asesoramiento y ofrecer asistencia técnica a los empleadores afiliados, en las siguientes materias: a)Determinación de la existencia de riesgos y sus potenciales efectos sobre la salud de los trabajadores en el o los establecimientos del ámbito del contrato; b)Normativa vigente en materia de higiene y seguridad en el trabajo; c)Selección de elementos de protección personal…”
La omisión es causal cuando la acción esperada hubiere probablemente evitado el resultado; en otros términos, la relación causal se establece juzgando la incidencia que el acto debido, de ser realizado, hubiera tenido con respecto al resultado o a su evitación (cfr. Lorenzetti, Ricardo L, “Notas sobre la responsabilidad civil por omisión”, Zeus, t. 33-D, p. 55).
Desde el punto de vista de la relación de causalidad, ese no hacer viene a ser una condición apta o adecuada para que el desmedro se produzca. Prueba de lo expuesto es que de haberse observado el comportamiento positivo que las circunstancias exigían se podría haber interrumpido el proceso causal, evitándose el desenlace dañoso (Goldenberg, Isidoro H., «La relación de causalidad en la responsabilidad civil», Astrea, Buenos Aires, 1984, p. 212; López Cabana, Roberto, “Poder de policía y responsabilidad del Estado”, en Alterini, Atilio A. – López Cabana, R., “Responsabilidad Civil”, Diké, Bogotá, 1995, p. 380).
El tema que nos ocupa está estrechamente vinculado con la dilucidación de la responsabilidad por omisiones del Estado en el ejercicio del poder de policía de actividades privadas.
La peculiaridad del caso es que -como ya fue adelantado “ut-supra”- ese poder de policía -en materia de higiene y seguridad y de prevención de riesgos laborales- es ejercido, por delegación estatal, por una entidad privada con fines de lucro.
Resulta pertinente, por ende, el conocimiento de los criterios imperantes en esa materia.
Así, se ha señalado, con criterio que comparto, que a tenor del art. 902 del C. Civ., cuando un ente especializado y con competencia suficiente toma conocimiento de la actividad de un particular que puede causar daño a terceros y omite tomar las medidas necesarias para evitar tal perjuicio, cuando su actuar le está impuesto objetivamente por la ley que previó tal situación, no puede caber duda alguna sobre la jerarquía causal de la omisión (cfr. Schiavo, Carlos A., “Responsabilidades emergentes de omisiones en el ejercicio de control de las actividades aseguradoras”, Rev. Jurídica Argentina del Seguro, La Empresa y la Responsabilidad”, año V, nº 17/20, p. 103, cit. por Kemelmajer de Carlucci, Aída, “La responsabilidad del Estado por omisión en la experiencia jurisprudencial”, en Bueres, Alberto J. - Kemelmajer de Carlucci, A (directores), «Responsabilidad por daños en el tercer milenio. Homenaje al Profesor Doctor Atilio Anibal Alterini», Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1997, p. 498 y nota 27).
En sentido concordante con estas conclusiones, recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nación, in re: “ Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gula Oil Argentina S.A. y otro” (T. 205. XLIV del 31 de marzo de 2.009) ha sostenido que: “ ..no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona de un trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquél, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el cumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales. Tampoco las hay, dada la variedad de estos deberes, para que la aludida exención, satisfechos los mentados presupuestos, encuentre motivo en el solo hecho que las ART no pueden obligar a las empleadoras aseguradas a cumplir determinadas normas de seguridad, ni impedir a éstas que ejecuten sus trabajos por no alcanzar ciertas condiciones de resguardo al no estar facultadas para sancionar ni para clausurar establecimientos. Esta postura, sin rebozos, conduciría a una exención general y permanente, por cuanto se funda en limitaciones no menos generales y permanentes. Asimismo, pasa por alto dos circunstancias. Por un lado, al hacer hincapié en lo que no les está permitido a las ART, soslaya aquello a lo que están obligadas: no se trata, para las aseguradoras, de sancionar incumplimientos o de imponer cumplimientos, sino de algo que antecede a ello, esto es, prevenir los incumplimientos como medio para que éstos, y los riesgos que le son anejos, puedan evitarse. Por el otro, olvida que no es propio de las ART permanecer indiferentes a dichos incumplimientos, puesto que la ya citada obligación de denunciar resulta una de sus funciones preventivas”.
El perito técnico designado de oficio si bien constató que la ART realizó visitas al establecimiento y que en la efectuada el 13 de julio de 2.006 recomendó a la empleadora capacitar al personal en manejo manual de carga (v. fs. 687 vta.), lo cierto es que también constató que la empleadora no capacitó al actor en esa actividad ni le brindó los elementos de protección adecuada (como faja lumbar). Asimismo, el experto informó que “no se presentaron registros suscriptos ni por el actor ni por otros trabajadores de su área de la sucursal que evidencia que la ART ha impartido algún tipo de capacitación a los mismos ni de la obligatoriedad de efectuar exámenes médicos periódicos a los trabajadores acorde a la normativa (Resolución de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo 43/97), especialmente cuando existe personal expuesto a riesgos físicos como maestranza y la actividad de levantamiento manual de cargas de diferentes categorías” (v. fs. 688).
En este marco, el plexo normativo descripto “ut-supra” le imponía a Mapfre ART S.A. la obligación de denunciar ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo los incumplimientos detectados respecto del trabajo efectuado por el personal de maestranza, medida legalmente exigible a la aseguradora de riesgos del trabajo para prevenir eficazmente la ocurrencia de un accidente como el sufrido por el demandante.
Si bien de la documental adjuntada por el perito se evidenciaría la realización de denuncias ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, lo cierto es que la única realizada con anterioridad al acaecimiento del infortunio de marras se refiere a “espacios de trabajo (orden y limpieza) y “capacitación y primeros auxilios” (v. fs. 680) pero en concreto no se denunció la falta de entrega de elementos de protección personal al personal de maestranza ni la falta de realización de capacitación específica sobre el manejo de carga.
Por ello, en el presente caso, los incumplimientos por parte de la ART demandada de deberes legales a su cargo guardan nexo de causalidad adecuada con los daños sufridos por Vivas (cfr. arts. 901, 902, 904, 1.074 y ccds., C. Civ.).
El art. 901, C. Civ. establece:
“Las consecuencias de un hecho que acostumbre suceder, según el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Código ‘consecuencias inmediatas´. Las consecuencias que resultan solamente de la conexión de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman ‘consecuencias mediatas´. Las consecuencias mediatas que no pueden preverse se llaman ‘consecuencias causales´”
El art. 902, C. Civ. dispone:
“Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”.
A su vez, el art. 904, C. Civ. reza:
“Las consecuencias mediatas son también imputables al autor del hecho, cuando las hubiere previsto, y cuando empleando la debida atención y conocimiento de la cosa, haya podido preverlas”.
Las consecuencias mediatas suscitan un mayor interés en este caso, porque son las que provienen de la vinculación del hecho del sujeto con otro acontecimiento. Este último, interpuesto entre el acontecimiento principal y la consecuencia, impone la responsabilidad, dentro de la teoría de la causalidad adecuada, si su autor debió preverlo, empleando la debida atención y conocimiento de las cosas (art. 904). Pero el juicio de la probabilidad de las consecuencias en abstracto debe llevarse a cabo teniendo en cuenta que el sujeto, por sus conocimientos, sus aptitudes o su actividad, poseía mayor idoneidad de previsión que un hombre medio.
Desde esta perspectiva, en virtud de los incumplimientos mencionados precedentemente, considero que ha mediado un nexo de causalidad adecuado entre los daños sufridos por el actor y los incumplimientos de Mapfre ART S.A.
Por lo expuesto, sugiero confirmar el decisorio de grado también en este aspecto.
IV.- No encuentro mérito para apartarme del principio general contenido en el art. 68 CPCCN según el cual quien resulte vencido debe cargar con los gastos causídicos en que incurrió la contraria para el reconocimiento de su derecho por lo que debe confirmarse la imposición de costas dispuesta en primera instancia.
En tanto la Dra. Claudia Cristina Rivero no se presenta por derecho propio sino en su carácter de letrada apoderada del actor (v. fs. 898/899.), dicha parte carece de interés recursivo para apelar la regulación de honorarios efectuada a su representación letrada por considerarla baja, por lo que el recurso debe declararse mal concedido en este aspecto.
Teniendo en cuenta la naturaleza, alcance, tiempo, calidad y resultado de la tarea realizada, y el valor económico del litigio, estimo que los honorarios regulados a los peritos médico y contador no resultan reducidos (cfr. art. 38 L.O. y arts. 3 inc. b) y g) y 12 dcto-ley 16.638/57).
En virtud del resultado obtenido en esta instancia, corresponde declarar las costas de alzada a cargo de las demandadas en forma solidaria respecto de los honorarios de la representación letrada de la parte actora (cfr. art. 68 CPCCN), cada una carga con los emolumentos de sus abogados. A su vez, corresponde regular a los letrados firmantes de los escritos de fs. 847/850 vta.; fs. 862/889-902/vta. y fs. 906/915 vta.-920/930 vta., por su actuación en la alzada, en el 25%, 25% y 30%, respectivamente, de lo que a cada uno le corresponda percibir por la labor desplegada en primera instancia (cfr. art. 14 ley 21.839).
LA DOCTORA MARIA C. GARCÍA MARGALEJO dijo:
En lo principal, adhiero al segundo voto por análogos fundamentos a los que allí lucen.
En lo que respecta a la responsabilidad de la ART, sin perjuicio de mi opinión personal al respecto, considero que es insoslayable tomar en cuenta la doctrina sentada por la Corte Suprema de Justicia en el caso “Torrillo, Atilio Amadeo y otro c/ Gulf Oil Argentina S.A.” (sentencia del 31-3-2009), donde la mayoría de los miembros del Alto Tribunal estableció que no existe razón alguna para poner a una ART al margen del régimen de responsabilidad previsto por el Código Civil, por los daños a la persona del trabajador derivados de un accidente o enfermedad laboral, en el caso en que se demuestren los presupuestos de aquel, que incluyen tanto el acto ilícito y la imputación, cuanto el nexo causal adecuado (excluyente o no) entre dichos daños y la omisión o el incumplimiento deficiente por parte de la primera de sus deberes legales (considerando 8º); previamente dicho fallo había dejado constancia de las obligaciones impuestas por la ley 23.557 a las A.R.T. que incluyen adoptar las medidas necesarias para prevenir eficazmente los riesgos (art. 4.1), incorporar en los contratos un plan de mejoramiento de las condiciones de higiene y seguridad (art. 4.2) así como controlar la ejecución de dicho plan y denunciar todo incumplimiento (y de las normas de higiene y seguridad) a la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (art. 4.4) entre otros deberes -considerando 5º voto de la mayoría-.
Puesto que, en forma reiterada he indicado que como principio general corresponde acatar las doctrinas emanadas del Máximo Tribunal, y dado que en este caso en base a ello se torna procedente la responsabilidad -en los términos de la ley civil- de la ART, habré de sumarme a la propuesta del Dr. Zas en atención asimismo a lo que señala sobre el incumplimiento de capacitación al actor en actividad de carga, ausencia de entrega de elementos de protección adecuada (faja lumbar) y la falta de denuncia consiguiente ante la Superintendencia de Riesgos del Trabajo, antes del infortunio de autos, y relativa a los riesgos de que se trata.
En lo demás, por análogos fundamentos a los que lucen en el segundo voto, a ello adhiero.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el TRIBUNAL POR MAYORIA RESUELVE: 1) Confirmar la sentencia apelada en todo lo que ha sido materia de recursos y agravios; 2°) Costas y honorarios de alzada conforme lo propuesto en el apartado IV del segundo voto de este acuerdo; 3) Reg., not. y dev. Con lo que terminó el acto, firmando los señores jueces por ante mí, que doy fe.
MMV

Enrique Néstor Arias Gibert Oscar Zas
Juez de Cámara Juez de Cámara

María C. García Margalejo Juez de Cámara