Buenos Aires, 13 de Junio de 2005.
Y VISTAS:

Las presentes actuaciones, que llevan el número de identificación del expediente SA 650672 y Código de Trámite número 1694666, correspondiente a la sociedad «EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLÁNTICA SOCIEDAD ANÓNIMA», de cuyas constancias surge:

1. Conforme la documentación obrante a fs 1/10, la sociedad requirente pretende la inscripción de la designación de los nuevos integrantes del directorio de la misma, resuelta por Asamblea General Ordinaria de Accionistas de fecha 23 de Abril de 2004. A tales fines, la sociedad «EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLÁNTICA SOCIEDAD ANÓNIMA» acompañó la escritura pública número 24 del 15 de Marzo de 2005 del protocolo de la escribana Adriana Castagnola, donde se transcribió el acta de aquella asamblea y los edictos previstos por el artículo 60 de la ley 19550.

De conformidad a lo que surge del acta de la asamblea ordinaria de la sociedad «EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLÁNTICA SOCIEDAD ANÓNIMA» celebrada el 23 de Abril de 2004 con la totalidad de sus accionistas, comparecieron a dicho acto asambleario los siguientes integrantes: 1) «Empresa Naviera Elcano Sociedad Anónima», como titular de la cantidad de 11.400 acciones de un peso cada una, representada por Alicia Josefina Stratta y 2) Juan Cordeiro Rodríguez, titular de 600 acciones de un peso cada una, representado también por Alicia Josefina Stratta.

2. Presentado el expediente para su inscripción el día 21 de Marzo de 2005, fue proveído el día 31 de Marzo de 2005 por la Inspectora Calificadora Legal, la Dra. Susana Fernández, quien, a fs. 15, dictaminó que la presidente del directorio no puede representar a accionistas en las asambleas, conforme lo dispuesto por el artículo 239 de la ley 19550 y por lo tanto, se deberá efectuar una asamblea ratificatoria y acompañar nuevo instrumento con las formalidades de ley, copia simple y protocolar y publicación de edictos. Del mismo modo se le hizo saber a la entidad requirente que el tracto registral debe estar cumplido al momento de solicitarse la inscripción del acto respectivo.

3. Tales observaciones fueron respondidas por la Dra. Alicia Josefina Stratta, en su carácter de presidente del directorio de «EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLÁNTICA SOCIEDAD ANÓNIMA» y representante inscripta de la sociedad constituida en España, denominada «Empresa Naviera Elcano SA», en un extenso escrito que obra en autos a fs. 16 a 36, en el cual – en resumidas cuentas - se sostiene:

a) Que ella ha sido apoderada por los dos socios fundadores de la entidad requirente a los fines de representarla en las asambleas de «EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLÁNTICA SOCIEDAD ANÓNIMA».

b) Que como apoderada de la sociedad controlante de la requirente, «Empresa Naviera Elcano Sociedad Anónima», es la única persona reglamentariamente habilitada para otorgar poder para concurrir a las asambleas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 3º de la Resolución General de este Organismo que lleva el número 4/05.

c) Que conforme a la jurisprudencia que cita (CNCom, Sala C, Septiembre 22 de 1982 en autos “Sánchez contra Banco de Avellaneda SA»), tratándose de una sociedad cerrada cuya accionista mayoritaria es una sociedad anónima, no resulta necesaria la deliberación asamblearia, atento que la voluntad del «accionista persona jurídica» se ha formado a través de sus propios órganos sociales con anterioridad a la asamblea, concluyendo la presentante que ninguna regla imperativa de la disciplina legal de la sociedad anónima queda vulnerada por la circunstancia de que la voluntad de un socio se haya determinado al margen de la asamblea, pues lo imperativo en la disciplina legal de la sociedad anónima es solo y exclusivamente la sujeción de las decisiones sociales al régimen de mayorías requeridas en cada caso para la validez de las resoluciones asamblearias, computadas con arreglo a lo que los accionistas han votado en su seno.
d) Que no es aplicable el artículo 239 de la ley 19550 como base para ordenar la «ratificación» de la asamblea ordinaria del 23 de Abril de 2004 y que el acto asambleario supuestamente viciado por la imputación de violación del artículo 239 de la ley 19550 no configura un supuesto legal que requiera de «ratificación».
e) Que la representación de un accionista por un director en una asamblea de una sociedad anónima es un supuesto de «autoactuación», admitida por la ley, pues como director pone a consideración su gestión en general o las cuentas en particular y representante del accionista las aprueba. En tal sentido, y transcribiendo a Borda, la Dra. Stratta afirma que «Lo que definitiva interesa es que el mandatario no se haya prevalecido de su condición de apoderado para beneficiarse en perjuicio del mandante». Sostiene aquella que, en consecuencia, son los interesados los que evalúan las conveniencias e inconveniencias de otorgar la representación doble en estas circunstancias, por lo que la actuación, en sí misma, no plantea la nulidad de lo actuado, y solo quien se considera perjudicada podrá entablar una demanda de responsabilidad contra el apoderado, que se concretará en daños y perjuicios por el daño sufrido, sin que se afecte la validez del acto celebrado.
f) Que de conformidad a principios generales de derecho, el acto obrado por el director como apoderado del accionista en una asamblea, es plenamente válido y solamente el representado podrá impugnarlo, para reclamar daños y perjuicios.
g) Que la doctrina es prácticamente unánime en predicar inaplicabilidad de la limitación del artículo 239 de la ley 19550 a las sociedades cerradas.

Finalmente requiere la Dra. Alicia Josefina Stratta la inmediata inscripción de las decisiones adoptadas en la Asamblea General Ordinaria del 23 de Abril de 2004 en lo que se refiere a la designación de las nuevas autoridades de la sociedad «EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLÁNTICA SOCIEDAD ANÓNIMA», efectuando por último toda clase de reservas sobre una interminable cantidad de resoluciones generales dictadas por esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA durante los años 2003, 2004 y 2005, con el único argumento de «constituir un manifiesto exceso de poder” por parte de este Organismo.

4. Las argumentaciones de la representante legal de la sociedad «EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLÁNTICA SOCIEDAD ANÓNIMA» fueron sólidamente respondidas por la Inspectora Calificadora Legal, la Dra. Susana Fernández, mediante dictamen obrante a fs. 39/41, de fecha 23 de Mayo de 2005.

Sostuvo esta funcionaria que, en lo que respecta a la prohibición legal prevista por el artículo 239 de la ley 19550, corresponde distinguir entre la representación legal necesaria de la sociedad extranjera de la efectuada en representación del accionista Juan M. Cordeiro Rodríguez.

Con respecto a la primera, y por tratarse de una representación legal, conforme lo dispuesto por los artículos 118 y 123 de la ley 19550, resulta admisible receptar parcialmente la pretensión de la recurrente en cuanto admitir su concurrencia a la asamblea en carácter de representante legal inscripta de la sociedad constituida en el extranjero, pero diferente es la solución en lo que respecta a la representación del accionista Cordeiro Rodríguez, por cuanto el mandato conferido es facultativo y contraviene lo dispuesto por el artículo 239 de la ley 19550, ratificando la Dra. Fernández su dictamen de fs. 15 y en especial, en lo que se refiere al mantenimiento del tracto registral, que no se encuentra cumplido, habida cuenta que se encuentran pendientes de inscripción varios trámites, entre ellos, reformas de los estatutos, sosteniendo textualmente que «Por otra parte, el aumento de capital y reforma de estatuto pendientes de inscripción incluye la modificación del artículo 8, referente a la administración y representación de la sociedad e integración del directorio (Ver dictamen fs. 12 punto E y contrato constitutivo (fs 8 del expediente 1694666). Finalmente, la aludida funcionaria recomendó la elevación de las presentes actuaciones a la consideración del Inspector General de Justicia, lo cual fue conformado por la Dra. Marta Liliana Stirparo, en su carácter de Jefe del Departamento de Precalificación de este Organismo (fs. 41 vuelta, de fecha 3 de Junio de 2005).

Y CONSIDERANDO:

5. Como primera conclusión, debe aceptarse, tal como lo sostuvo la Inspectora Susana Fernández en su meduloso dictamen de fs. 39/41, que la actuación de la Dra. Alicia Josefina Stratta en la Asamblea General Ordinaria de la sociedad «EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLÁNTICA SOCIEDAD ANÓNIMA» celebrada el día 23 de Abril de 2004, como apoderada del accionista Sr. Juan Cordeiro Rodríguez, resultó violatoria de lo dispuesto por el artículo 239 de la ley 19550, sin que los variados argumentos expresados por aquella en su escrito de fs. 16/36, puedan enervar lo expuesto.

6. La representante legal de la entidad requirente pretende justificar su actuación en aquel acto asambleario, como apoderada asamblearia del accionista Juan Cordeiro Rodríguez, ignorando la existencia de la norma prevista por el artículo 239 de la ley 19550 - de indudable contenido ético pues no otra cosa implica sostener - como lo hizo aquella - que la violación a esta norma solo involucra la responsabilidad patrimonial del apoderado que hubiera actuado en interés contrario del mandante, sin afectar la validez del acto asambleario.

Dispone al respecto el artículo 239 de la ley 19550 que «Los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas. No pueden ser mandatarios los directores, los síndicos, los integrantes del consejo de vigilancia, los gerentes y demás empleados de la sociedad”.

Por su parte, el artículo 240 del mismo ordenamiento legal sostiene que «Los directores, los síndicos y los gerentes generales tienen derecho y obligación de asistir con voz a todas las asambleas. Solo tendrán voto en la medida que les corresponda como accionistas, con las limitaciones establecidas en esta Sección. Es nula cualquier cláusula en contrario».

Es pues conclusión evidente que si la inserción en el estatuto de una cláusula que otorgue voto a los directores cuando representan a un accionista en una asamblea de accionistas es nula, por expreso dispositivo del artículo 240 del ordenamiento societario, la sanción legal no puede ser otra cuando el director infringe la clara incapacidad de derecho prevista por el artículo 239 de la ley 19550 y, en representación de un accionista, vota en el acto asambleario para cuya participación fue apoderado.

Tal conclusión no solo surge de la interpretación del artículo 240 de la ley 19550, sino que además es la solución que ha sido aceptada mayoritariamente cuando se trata de un análogo supuesto de incapacidad de derecho. Me refiero expresamente a lo dispuesto por el artículo 248 de dicho ordenamiento legal, que prohíbe al accionista o a su representante votar los acuerdos relativos a toda operación debatida en un acto asambleario, cuando aquel tuviese por cuenta propia o ajena un interés contrario al de la sociedad, y si bien es cierto que, en caso de infracción, dicha norma hace responsable al infractor por los daños y perjuicios producidos a la sociedad, cuando sin su voto no se hubiera logrado la mayoría necesaria para una decisión válida, no lo es menos que la doctrina mayoritaria ha sostenido que se trata, además, de un supuesto de nulidad de la respectiva decisión asamblearia (Odriozola Carlos, “Acerca de la interpretación del artículo 248 de la ley 19550”, publicado en ED 164 - 977; ídem, Halperín, Isaac, «Sociedades Anónimas”, página 590; Martorell Ernesto, «Sociedades Anónimas» número 64; ídem, Bakmas Iván, “Artículo 248 de la ley de Sociedades. Nulidad de voto por conflicto de intereses”, en La Ley, ejemplar del 23 de Noviembre de 1998; ídem, Otaegui Julio, “Invalidez de los actos societarios» p. 412; CNCom, Sala B, Diciembre 6 de 1982, publicado en La Ley 1983-B-353 etc.), criterio que comparto plenamente, en tanto además de fundarse esta corriente de opinión en lo dispuesto por el artículo 18 del Código Civil, demuestra a las claras que la ley de sociedades privilegia el deber de lealtad, pues como sostiene Bakmas, subordinar la vigencia de este deber a la existencia de pérdidas materiales es desnaturalizar este elevado deber moral (Bakmas Iván, ob.cit. en nota anterior).7. Se equivoca gravemente la representante legal de la sociedad «EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLÁNTICA SOCIEDAD ANÓNIMA» cuando sostiene que la deliberación es una etapa de la cual puede prescindirse para adopción de acuerdos sociales o que los accionistas pueden renunciar a la misma, pues no es tal la solución que expresamente prevé la ley 19550. La publicidad del acto asambleario, la posibilidad de otorgar poderes para asistir al mismo (art. 239), las prohibiciones de voto establecidas por los artículos 241 y 248, la necesidad de que exista un presidente de la asamblea (art. 242); los requerimientos de determinado quórum y mayorías para la adopción de los acuerdos sociales ( arts. 243 y 244 ) y la exigencia prevista por el artículo 249 de la ley 19550 en cuando dispone que el acta confeccionada conforme al artículo 73 debe resumir las manifestaciones hechas en la deliberación, las formas de las votaciones y sus resultados, constituyen la mejor prueba que la etapa deliberativa en la asamblea de accionistas resulta fundamental a los fines de la formación de la voluntad social, pues la deliberación o discusión anterior al ejercicio del derecho de voto por cada accionista, constituye un elemento esencial en la formación de aquella voluntad y por lo tanto, en el contenido de la declaración, es decir, el voto (Alborch Bataller Carmen, “El derecho de voto del accionista», Editorial Tecnos, 1977 página 150).

Repárese finalmente que cuando la ley ha querido suprimir la etapa deliberativa en la adopción de acuerdos sociales, lo ha hecho expresamente en materia de sociedades de responsabilidad limitada ( art. 159 de la ley 19550 ), omitiendo extender esas reformas a las sociedades anónimas, lo cual autoriza a sostener que el legislador ha considerado necesario mantener aquella etapa formativa de la voluntad social en este tipo de sociedades.

8. Resulta no menos desacertada la afirmación de la abogada Alicia Josefina Stratta en lo que respecta a la inaplicabilidad del artículo 239 de ley 19550 a las sociedades anónimas denominadas «cerradas», en tanto ninguna diferencia hace la ley 19550 al respecto. Sostiene Salvat con toda razón que «cuando existe una ley cuyo texto es claro y expreso, esta ley debe ser aplicada estrictamente y en el sentido que resulte de sus propios términos, aún cuando pareciera injusta: el Juez es un ministro de la ley para aplicarla tal cual es y no para juzgar su bondad o su justicia; ni el juez ni el intérprete pueden eludir la aplicación de una ley clara, so pretexto de penetrar su espíritu» ( Salvat, Raymundo, «Tratado de Derecho Civil Argentino», Parte General, tomo I, Buenos Aires, 1964, página 274). Muy por el contrario a lo expresado por la representante legal de la sociedad requirente, la jurisprudencia de nuestros tribunales mercantiles sostienen tesis exactamente opuesta a la que predica aquella letrada, con el argumento de que la prohibición representativa establecida por el artículo 239 de la ley 19550 tiende a evitar que la asamblea de accionistas se convierta en una reunión de directores y síndicos, como ocurre en la práctica de las pequeñas compañías» ( CNCom, Sala D, Agosto 14 de 1997, en autos «Bona Gáspare contra C.I.L.S.A. Cía. Industrial Lanera SA sobre sumario”).

9. Finalmente, y sin necesidad de agotar el tratamiento de todos los argumentos expuestos en autos por la sociedad requirente, no podemos coincidir tampoco con la afirmación expuesta por su letrada a fs. 24 de las presentes actuaciones, en cuanto se sostuvo allí que «La representación de un accionista por un director en una asamblea de una sociedad anónima es un supuesto de «autoactuación”, pues como director pone a consideración su gestión en general o las cuentas en particular y como representante del accionista la aprueba”, pues ello implica convertir al director en juez de su propia actuación, lo cual, por indudables argumentos éticos, resulta conclusión insostenible, y en el mismo sentido, discrepamos con argumento de que las limitaciones establecidas por el artículo 239 de la ley 19.550 fueron establecidas en el solo interés de los accionistas, lo cual implica una superficial lectura de la norma, pues es de toda evidencia que dentro del concepto del interés social se encuentra la necesidad de que los órganos sociales funcionen de conformidad con los parámetros legales y ello ocurriría obviamente si se permitiese que los directores puedan ser los árbitros de su gestión, violando groseramente lo dispuesto por el artículo 239 de la ley 19550, cuya finalidad radica en que todos los accionistas emitan su voto en interés de la sociedad y no en interés personal o del accionista que le ha dado poder al emisor del voto.

10. Ahora bien, si bien podría sostenerse que la nulidad del voto del accionista Juan Cordeiro Rodríguez en la asamblea general ordinaria accionistas de la sociedad «EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLANTICA SOCIEDAD ANÓNIMA» celebrada el 23 de Abril de 2004 no implica necesariamente la invalidez de lo resuelto en la misma, habida cuenta el escaso número de acciones de que aquel accionista es titular, ello no acontece en el caso, en donde el referido acto asambleario fue celebrado en forma unánime, esto es, de la manera como lo prevé el artículo 237 in fine de la ley 19550, el cual requiere como requisito de validez de las mismas, la presencia de la totalidad de los accionistas y la adopción de los acuerdos sociales con la unanimidad de las acciones con derecho a voto.

En el caso de autos, siendo nulo el voto emitido por la presidente de la sociedad requirente, la Dra. Alicia Josefina Stratta, en representación del accionista Juan Cordeiro Rodríguez, habida cuenta la flagrante infracción a lo dispuesto por el artículo 239 de la ley 19550, resulta conclusión forzosa que, en la adopción de los acuerdos adoptados en el acto asambleario de la sociedad «EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLÁNTICA SOCIEDAD ANÓNIMA» celebrado el 23 de Abril de 2004, cuya inscripción se requiere, no se reunió la unanimidad prevista por el artículo 237 in fine de la ley 19550, careciendo dicha asamblea de toda validez.

11. Finalmente, no quiero finiquitar esta resolución sin referirme a las inadmisibles reservas efectuadas por la Dra. Alicia Josefina Stratta en el capítulo XI de su escrito de fs. 16/36. En primer lugar, carece de toda seriedad reservar el derecho de recurrir a la Cámara Comercial o a la Corte Suprema para el caso de dictarse una resolución desfavorable a sus intereses, por cuanto tales acciones están ínsitas y constituyen un expreso derecho previsto por el ordenamiento legal a todos quienes legítimamente requieren una determinada actuación de la Inspección General de Justicia. La existencia del sistema recursivo establecido por el artículo 16 de la ley 22.315 es obviamente conocido por este Organismo, por lo que resultan estériles y carentes de sentido final útil las reservas efectuadas por la representante legal de la sociedad requirente en tal sentido, pues la posibilidad de que el Superior pueda revocar una decisión de esta Inspección General de Justicia, es una contingencia propia del trámite inscriptorio previsto por la ley 22.315, que por otra parte, este Organismo no advierte como una sanción, sino como una forma distinta de ver el caso en análisis.

En segundo lugar, tampoco resulta serio efectuar una genérica impugnación de mas 17 resoluciones generales de este Organismo, con el solo y exclusivo argumento de que ellas habrían violado normas constitucionales, constituyendo manifiesto exceso de poder, y mucho menos remitirse a planteos similares efectuados en otros expedientes. Además, ocioso es recordarle a la requirente que todo planteo de inconstitucionalidad debe ser efectuado en forma autosuficiente y sólidamente fundado, habida cuenta la gravedad que implica la declaración de inconstitucionalidad de toda normativa legal, la que en el caso no ha sido efectuada.

En tercer lugar, la reserva de promover acciones resarcitorias contra Organismo o contra sus funcionarios, en caso de no inscribir el acto asambleario requerido, con el argumento de que ello produce innegables daños a la sociedad pretensora, tampoco produce la menor inquietud ni asusta a nadie. Debería sobradamente conocer la letrada Stratta que afortunadamente rige en nuestra República el imperio del derecho y que las pretensiones esgrimidas tanto en sede judicial como administrativa, deber ser fundadas en derecho y no basarse en amenazas de futuras acciones responsabilidad o intenciones de recurrir al tribunal de alzada. Pero además de ello, si la demora en inscribir determinado acto societario pudiese causar algún perjuicio a la sociedad requirente, amén que fuera presentada a este organismo un año después de celebrada la asamblea con lo cual queda prima facie desacreditada tal premura y perjuicio, ésta pudo de inmediato hacer cesar la fuente de perjuicios, mediante una nueva asamblea «confirmatoria», máxime teniendo la posibilidad con que cuenta la sociedad «EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLÁNTICA SOCIEDAD ANÓNIMA” de celebrar asambleas unánimes, evitando las demoras que implica la convocatoria de asambleas por medio de publicación de edictos.

Finalmente cabe recordar a la abogada Stratta que, conforme lo dispuesto en el artículo 902 del Código Civil, cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de tal obrar, y por tanto debe ponderarse su actuación procesal contraria a lo deontológicamente correcto, en cuanto utiliza términos ofensivos, intimidatorios y amenazantes que trasuntan un claro exceso en la defensa de los derechos de su representada e implican una falta contra la autoridad, dignidad y decoro de los funcionarios de este Organismo Ha dicho la jurisprudencia en forma reiterada que la defensa de los derechos de los litigantes, por más apasionadamente que se asuma, no justifica extralimitaciones incompatibles con la seriedad y responsabilidad con que los abogados deben desempeñar su rol procesal, pues el derecho que para fundar sus defensas les asiste no les exime de guardar la consideración que deben a los magistrados (Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Santa Fe • 10/1/1997 • V., R, y otros c. Provincia de Santa Fe • LA LEY 1999-E, 889, (41.819-S), con nota de Julio Chiappini - LL Litoral, 19982, 1031) resultando menester aplicar a la misma apercibimiento por los injustificados agravios hacia la Inspectora Calificadora Legal Dra Susana Fernández y por el inadmisible tenor de las reservas efectuadas en el capítulo XI del referido libelo.

12. Por todo lo expuesto en los párrafos precedentes y lo dispuesto por los artículos 237, 239, 240, 241, 248 y concordantes de la ley 19550 artículos 6,7 y concordantes de la ley 22.315,

EL INSPECTOR DE JUSTICIA
RESUELVE:

Artículo 1º: Rechazase la inscripción requerida por la sociedad «EMPRESA NAVIERA PETROLERA ATLÁNTICA SOCIEDAD ANÓNIMA» en lo que respecto, a las decisiones adoptadas en la Asamblea General Ordinaria Unánime de accionistas celebrada el día 23 de Abril de 2004.

Artículo 2°: Notifíquese la presente resolución a la sociedad requirente, en el domicilio de la calle Arenales 1630, tercer piso B de la Ciudad de Bueno Aires.

Artículo 3°: Llámese severamente la atención a la Dra. Alicia Josefina Stratta por el estilo empleado en su escrito de fs. 16/36, continente de injustificados agravios hacia la Inspectora Calificadora Legal Dra. Susana Fernández y hacia esta INSPECCIÓN GENERAL DE JUSTICIA, así por el inadmisible tenor de las reservas efectuadas en el capítulo XI del referido libelo. Del mismo modo, remítase copia de la presente al Tribunal de Disciplina del Colegio Público de Abogados, cumpliéndose con la formalidades del caso, a los fines de denunciar la actuación que le cupo en el presente a la abogada Alicia Josefa Stratta. Dr. RICARDO AUGUSTO NISSEN – INSPECTOR GENERAL DE JUSTICIA.