VISTO el Expediente Nº S01:0021390/2010 del registro del MINISTERIO DE ECONOMIA Y FINANZAS PUBLICAS caratulado «INVESTIGACION DE OFICIO DE LOS ABONOS DE TELEVISION PAGA» y,

CONSIDERANDO:

Que con fecha 19 de enero de 2010 esta COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA (en adelante «CNDC») resolvió la tramitación de los presentes actuados de conformidad con lo dispuesto por el artículo 26 de la Ley Nº 25.156 de Defensa de la Competencia (en adelante «LDC»), con motivo de notas periodísticas publicadas en diversos medios que dan cuenta de un eventual aumento del precio del abono de televisión paga por parte de las empresas que prestan dicho servicio.
Que en ese sentido, el diario LA NACION publicó en su edición del día 12 de enero de 2010 una nota titulada «AUMENTARÁ EL CABLE 9,4% EL MES PRÓXIMO».
Que en la nota precitada se indica que «Cablevisión aumentará en febrero un 9,4% el precio del servicio y el paquete básico pasará de 106,80 a 116,80, según anticipó a La Nación la empresa que ayer comenzó a comunicar las subas a sus clientes...»; añadiendo que «De acuerdo con la compañía, se trata de un aumento ‘de la industria’, con lo cual, en los próximos días otras empresas de cable comunicarán el aumento a sus clientes...».
Que al respecto el matutino el CRONISTA publicó con fecha 12 de enero de 2010 un artículo titulado «LA TELEVISIÓN POR CABLE ARRANCÓ EL AÑO CON UN AUMENTO EN EL PRECIO DEL ABONO».
Que en la mencionada crónica se advierte que «El 2010 comenzó con aumentos para la televisión por cable que rondan entre el 6 y el 9,4%, según el operador...».
Que asimismo se manifiesta que «Una de las que hizo punta en los incrementos fue la firma de tecnología satelital DirecTV, que pasó el precio de la programación básica de $ 122,99 a $ 129,99 en enero...».
Que seguidamente se indica que «CableVisión, en tanto, anunció que, también en la tarifa básica, elevará sus precios un 9,4% y lo atribuyó al ‘constante incremento de los precios de bienes y servicios que componen nuestra estructura de costos, después de un año de haberlos mantenido invariables’. La prestación pasará así de $ 106,80 a $ 116,80...».
Que además, en la misma nota se cita a José Toledo, Presidente de Red Intercable —cuyas empresas integrantes brindan el servicio en unas 530 localidades— quien, señaló «...que algunas socias subieron los abonos en un promedio del 7% aproximadamente.
Destacó que la prestación difiere mucho entre una región y otra, pero que el precio más caro que se cobra en el mercado cubierto por Red Intercable ronda los $ 100, mientras que el mínimo puede estar en 50 pesos. El grupo nuclea a 230 operadores, distribuidos en 19 provincias, y la mayoría de ellos son pymes y tienen entre 150 y 6000 abonados».
Que a continuación se manifiesta que «Por su parte, Walter Burzaco, presidente de la Asociación Argentina de Televisión por Cable (ATVC), recordó que las empresas del sector debieron pagar aumentos salariales que partieron del 18% ‘más un fijo’.» «Y hay cables que no han aumentado ni la mitad de eso el año pasado», añadió.
Que en consonancia con lo hasta aquí expuesto, la ASOCIACION ARGENTINA DE TELEVISION POR CABLE (ATVC) publicó en su página web (www.atvc.org.ar) un comunicado de prensa titulado «COMUNICADO DE LA INDUSTRIA.
ENERO DE 2010".
Que en el comunicado difundido por ATVC se advierte que «debido al constante aumento en el costo de los insumos que componen nuestro servicio, en sentido divergente respecto del precio de nuestros abonos, y al incremento de los precios de servicios impuestos que impactan en los costos directos de la industria, las empresas de televisión por cable están realizando ajustes en sus abonos para readaptar los mismo al aumento de costos».
Que además, es importante poner sobre resalto que en el mismo período del año 2009 las empresas del sector investigado han incrementado el precio de sus abonos en similar proporción que la efectuada en la actualidad.
Que tales aumentos también tuvieron repercusión mediática por cuanto el diario PERFIL publicó con fecha 19 de enero de 2009 una nota titulada «A PARTIR DE FEBRERO AUMENTA LA TELEVISIÓN POR CABLE». El incremento rondará el 10 por ciento. Las empresas aseguran que los costos se incrementaron debido a la devaluación de la moneda...».
Que en la citada nota periodística se manifiesta que «a partir del primero de febrero Cablevisión, el principal operador de la televisión por cable, aumentará el costo de su servicio en un 10,2 por ciento. De esta manera, quienes abonan 96,90 pesos pasarán abonar 106,80», en tanto «aquellos clientes que cuentan con el servicio digital (con 34 canales adicionales) deberán sumarle al aumento del paquete clásico otros 15 pesos.» Que los hechos reseñados precedentemente dan cuenta de la existencia de actos positivos, realizados no ya por un actor individual del sector de TV paga, sino por los principales operadores y entidades que nuclean a los mismos, tendientes a la fijación presuntamente concertada de los precios del servicio.
Que habida cuenta de la evidencia obrante, esta Comisión no descarta la existencia de otros actos de carácter preparatorio o instrumental realizados con la misma finalidad, tales como la celebración de reuniones entre competidores y el intercambio de información, entre otros.
Que esta CNDC tampoco descarta en esta instancia que, además de los denunciados, otros actores, y/o sus representantes, directores o gerentes, hayan participado o llevado a cabo actos o conductas de la naturaleza mencionada anteriormente.
Que las empresas y asociaciones investigadas son actores sofisticados, con amplio conocimiento del derecho de la competencia y, por lo tanto, es de esperar que planifiquen los incrementos de precios, de forma tal de eludir los supuestos que usualmente configuran las prácticas concertadas o colusivas, por ejemplo, evitando incrementos simultáneos y/o de la misma magnitud.
Que pese a ello esta Comisión advierte la existencia de un patrón, tanto en lo referido a la oportunidad como a la magnitud de los incrementos de precios.
Que la anticipación con que DirecTV implementó su incremento de precios, lejos de desvirtuar la posibilidad de existencia de una conducta, puede ser fácilmente explicada en el marco de la misma, como una forma de evitar los acercamientos de precios entre los distintos tipos de servicios.
Que la presencia de una Cámara formulando anuncios sobre los precios de los servicios y de entidades que nuclean a las pequeñas y medianas empresas del sector, refuerza la presunción de que existen mecanismos establecidos que facilitan las prácticas colusivas.
Que el argumento de incremento de los costos raramente ha sido considerado como eximente o atenuante de una práctica colusiva tanto en el derecho local como en el derecho comparado.
Que los hechos reseñados podrían estar sugiriendo la existencia de lo que en el derecho de la competencia se denomina «cartel de núcleo duro» que en muchas legislaciones constituye infracción «per se», es decir, que no requiere que se pruebe la existencia de un daño al interés económico general, en virtud de la magnitud del daño que genere el mismo.
Que por otra parte, nada sugiere que los incrementos mencionados en los insumos deI servicio de televisión paga puedan explicar los incrementos en los precios, y menos aún el patrón temporal en el que se establecen.
Que las empresas denunciadas cuentan individual o colectivamente con el suficiente poder de mercado) en los diferentes mercados relevantes que podrían estar siendo afectados por la conducta investigada.
Que en estas circunstancias, los demandantes, consumidores finales atomizados (tomadores de precios), difícilmente se encuentren en condiciones de derivar su demanda a otro prestador que no haya participado de la presunta conducta.
Que como se ha indicado en anteriores dictámenes referidos a este sector, los mercados de televisión paga se caracterizan por tener altas barreras a la entrada y economías de escala, lo cual hace que sea poco probable que terceros competidores ingresen al mismo desafiando a los actores denunciados.
Que la situación precedentemente descripta y no el incremento de los costos es lo que podría estar explicando el aumento de los precios.
Que la consecuencia lógica de todo lo expuesto es que los abonados deberán afrontar dicho aumento si quieren seguir disfrutando del servicio o prescindir del mismo, afectándose de este modo potencialmente al interés económico general.
Que los efectos de las prácticas colusivas sobre el interés económico general son más inmediatos y significativos que los de cualquier otra conducta estudiada por el derecho de la competencia.
Que por ello la O.C.D.E. en sus recomendaciones en general, y en particular en las contenidas en el «peer review1» de nuestra agencia, recomendó: «Fortalecer el despliegue de actividad anticartel» y «... hacer que la lucha anticartel tenga máxima prioridad dentro del organismo».
«En los últimos años, la OCDE ha instado a los organismos que promueven la libre competencia en todas partes a que otorguen máxima prioridad a las actividades anticartel. Esto parece adquirir relevancia fundamental en Argentina en donde hay varios casos de los que se tiene conocimiento de la actividad de carteles... Llevar adelante más casos exitosos como los del cemento y el oxígeno, acarrearía beneficios significativos al organismo de protección de la competencia, probablemente en mayor medida que cualquier otra medida de aplicación de la ley que el organismo pudiera emprender; mejoraría la reputación del organismo dentro del gobierno y con el público en general y contribuiría al desarrollo de una cultura de la competencia en el país, ayudando al público a comprender la forma en que se beneficia de una aplicación estricta y competente de las normas de competencia».
Que por lo expuesto, esta Comisión entiende que la conducta descripta precedentemente podría encuadrar en los supuestos de los incisos a) y g) del Artículo 2do. de la LDC, constituyendo asimismo una infracción del Artículo 1ro. de la misma norma.
Que en atención a lo expuesto, corresponde a esta CNDC expedirse sobre los posibles efectos sobre la competencia con relación a la decisión que se habría adoptado y que ha tomado estado público. Que el artículo 35 de la LDC faculta a esta COMISION NACIONAL a ordenar, en cualquier estado del procedimiento, las medidas que sean aptas para prevenir una grave lesión al régimen de competencia.
Que ello está dado por la necesidad de evitar las distorsiones a la competencia que en este caso podría generar la conducta de las empresas que se encontrarían detrás del supuesto acuerdo en cuestión.
Que es preciso indicar que para el caso de que se evidencie que la estructura de mercado pueda ser conmovida por el acaecimiento de una práctica concertada, existe un interés insoslayable del órgano de Defensa de la Competencia de expedirse para impedir efectos irreversibles que puedan tener dichas prácticas sobre la competencia.
Que uno de los instrumentos con los que cuenta esta COMISION NACIONAL es el remedio cautelar regulado en el artículo 35 de la LDC que faculta ordenar, en cualquier estado del procedimiento, las medidas que sean aptas para prevenir una grave lesión al régimen de competencia, a efectos de impedir que determinados perjuicios se produzcan y tornen ilusorias, ante el acaecimiento de determinados hechos, las decisiones que oportunamente deban adoptarse.
Que para que las medidas cautelares procedan deben encontrase reunidos determinados extremos, comunes a cualquier clase de cautelar, a saber: (a) verosimilitud del derecho «fumus boni jure» que implica la ausencia de exigencia respecto de quien adopte la decisión con relación a la certeza acerca de la existencia del derecho, sino que basta la mera apariencia de que éste sea verosímil y, (b) peligro en la demora «periculum in mora», esto es el temor fundado de que si no se adopta la medida, aquello que pretende evitarse puede frustrarse.
Que los requisitos ut supra referenciados, y así lo tiene dicho la jurisprudencia, se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, menor será la exigencia en la apreciación del peligro en la demora e inversamente cuando existe el riesgo de un daño irreparable, la severidad del fumus se puede atenuar (conf. Civ y Com Fed Sala I, causa Nº 1251/06 del 18/04/06; Sala II, causa Nº 50.722/95 del 28/12/95, causa Nº 10.506/09 del 15/12/09; Sala III, causa Nº 11.607/02 del 18/07/03, entre muchos otros).
Que en autos existe una relación directa entre los requisitos exigidos, por cuanto media suficiente verosimilitud en el derecho con relación a una presunta infracción al régimen de defensa de la competencia por la realización de una presunta práctica concertada, con la particular circunstancia de que esta afectación puede generar un perjuicio inminente por la implementación del aumento referido cuyo impacto es inmediato sobre el bienestar de los consumidores.
Que por las consideraciones precedentes advertidas se encuentran cumplidos los extremos exigidos en el artículo 35 de la Ley Nº 25.156 en atención a que existiría una presunta concertación o abuso de posición dominante de las empresas de que brindan el servicio de televisión paga.
Que esta Comisión Nacional se encuentra facultada para el dictado de la presente en virtud de lo dispuesto en los artículos 35 y 58 de la Ley Nº 25.156.
Por ello,
LA COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA
RESUELVE:
Artículo 1º — Ordenar a las firmas CABLEVISION S.A. y sus sociedades controladas; DIRECTV ARGENTINA S.A.; TELECENTRO S.A.; SUPERCANAL S.A.; RED INTERCABLE S.A. y cada uno de sus integrantes, a todos y cada uno de los socios de la ASOCIACIONARGENTINA DE TELEVISION POR CABLE (ATVC) y de la CAMARA DE CABLEOPERADORES INDEPENDIENTES (CCI) se abstengan de realizar prácticas colusivas y en particular se abstengan de aumentar el precio de los abonos de servicio de televisión paga por el término de 60 días contados a partir de que se encuentren acreditadas en estas actuaciones todas las notificaciones ordenadas, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Nº 25.156 y bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46, inciso d) del mencionado cuerpo legal.
Art. 2º — Ordenar a las anteriormente referidas que en el supuesto de ya haber incrementado los abonos, deberán retrotraer su importe al percibido en noviembre de 2009 y mantenerlos por el plazo estipulado en el Artículo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Nº 25.156 y bajo apercibimiento de lo dispuesto en el artículo 46, inciso d) del mencionado cuerpo legal.
Art. 3º — Notificar la presente Resolución a CABLEVISION S.A. debiendo ésta notificar a sus sociedades controladas; DIRECTV ARGENTINA S.A.; TELECENTRO S.A.; SUPERCANAL S.A.; RED INTERCABLE S.A., debiendo ésta notificar a sus integrantes y ala ASOCIACION ARGENTINA DE TELEVISION POR CABLE (ATVC) y a la CAMARA DE CABLEOPERADORES INDEPENDIENTES (CCI), debiendo éstas notificar a todos y cada uno de sus integrantes las notificaciones que se encuentran en cabeza de CABLEVISION S.A, RED INTERCABLE S.A., la ASOCIACION ARGENTINA DE TELEVISION POR CABLE (ATVC) y la CAMARA DE CABLEOPERADORES INDEPENDIENTES (CCI) deberán ser acreditadas ante esta COMISION NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA en el plazo de 5 días desde notificada la presente.
Art. 4º — Ordenar a la ASOCIACION ARGENTINA DE TELEVISION POR CABLE (ATVC), la CAMARA DE CABLEOPERADORES INDEPENDIENTES (CCI) y a RED INTERCABLE S.A., se abstengan de realizar cualquier acto tendiente a organizar o facilitar las conductas prohibidas por la Ley Nº 25.156 por parte de sus asociadas, así como requerir, administrar y difundir entre sus asociadas, toda información sensible a la competencia.
Art. 5º — Publíquese por un (1) día en el BOLETIN OFICIAL DE LA REPUBLICA ARGENTINA.
— Ricardo Napolitani. — Humberto Guardia Mendonca. — Diego Povolo. — Fabián M. Pettigrew.

Publicación en B.O.: 26/01/2010
1 «Derecho y Política de la Competencia en Argentina- Examen inter-pares 2006» efectuado por el Banco Interamericano de Desarrollo y la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos OCDE - OECD».
Dichos documentos pueden encontrarse en: http:// www.oecd.org/dataoecd/36/57/37970045.pdf: http:// www.mecon.gov.ar/cndc/peer/peer_review_esp.pdf).