«Entonces, durante el período de prueba, la mujer trabajadora, conserva la garantía de estabilidad por maternidad consagrada en la L.C.T.?. Entiendo que sí en el presente caso. La contemporaneidad entre la comunicación del estado de gravidez y la ruptura dispuesta por el empleador, brinda un indicio y, como señalé en el trabajo antes citado, es el mismo empleador quien debe producir la prueba de que el despido obedeció a la falta de aptitudes del trabajo u otra causa pero y no lo fue como consecuencia de un acto discriminatorio (en el caso el embarazo).»
«Comparto lo resuelto en un precedente de esta Sala en cuanto allí se sostuvo que si se produce el despido sin causa de la trabajadora embarazada dentro del período de prueba, pero con posterioridad a la comunicación del empleador, no es necesario que la empleada acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, ya que tiene una estabilidad..»


En la ciudad de Buenos Aires, a los 25 días del mes de julio de 2.008, para dictar sentencia en los autos: “P. C., E. M. DEL V. C/ GOLMAN CHRISTIAN EZEQUIEL S/ DESPIDO”; se procede a votar en el siguiente orden:
LA DOCTORA ESTELA MILAGROS FERREIRÓS DIJO:
I.- A fs. 7/10 e presenta la Sra. E. M. DEL V. P. C. e inicia demanda contra CHRISTIAN EZEQUIEL GOLMAN en procura del cobro de unas sumas y rubros a las que se considera acreedora con fundamento en las disposiciones de la Ley de Contrato de Trabajo.
Manifiesta que ingresó a trabajar para el demandado -quien explota una agencia de viajes y turismo- el 1º de diciembre de 2006.-
Señala que se desempeñaba como recepcionista y cumplía un horario de lunes a viernes de 13 a 21 horas y los domingos de 7:30 a 21 horas.-
Sostiene que por su labor percibía una remuneración mensual de $1200, la cual era abonada en su mayor parte sin recibo de sueldo, siendo compulsada a firmar documentación en blanco.-
Afirma que el 15 de enero de 2007, en tiempo oportuno, comunicó a su empleador (mediante telegrama Nº 837262205, que obra en sobre de prueba) que se encontraba embarazada de 6 semanas, con fecha aproximada de parto el 15 de septiembre de dicho año, poniendo certificado médico a su disposición (v. certificado de fecha 15/1/07 que obra en sobre de prueba).
Aclara que a posteriori el demandado le negó tareas en forma injustificada, por lo que intimó a otorgarlas.
Aduce que en respuesta, el accionado la despide con fecha 19 de enero de 2007, invocando para ello que la actora se encontraba en período de prueba conf. Art. 92 Bis LCT. Ante tal situación comienza un intercambio telegráfico entre las partes, el cual es acompañado a la causa.
Viene a reclamar las indemnizaciones correspondientes al despido incausado, multas e incrementos previstos en el ordenamiento laboral.-
También solicita la entrega de los certificados de trabajo del art. 80 LCT y el pago de la indemnización agravada del art. 182 de la citada norma legal, toda vez que sostiene que el despido se produjo como consecuencia del estado de gravidez.-
A fs. 52/66 contesta la demanda CHRISTIAN EZEQUIEL GOLMAN quien niega todos y cada uno de los hechos expuestos en la demanda, fundamentalmente aclara que la actora no le entregó certificado médico alguno ni le comunicó su estado de embarazo. Hace un relato de lo ocurrido según su versión y señala que el despido de la actora fue en los términos del art. 92 bis de la LCT y que se produjo en fecha 16 de enero de 2007.
Impugna la liquidación y solicita el rechazo de la acción.-
A fs. 223/226, obra la sentencia de primera instancia. En ella la “a quo”, luego de analizar los elementos de juicio obrantes en la causa, decide hacer lugar a la demanda sólo en lo concerniente a la entrega de los certificados de trabajo y al reclamo de determinados rubros,(como ser: haberes del mes de enero de 2007 y el correspondiente SAC, vacaciones proporcionales, preaviso), rechazando todo lo demás peticionado, por considerar que la accionante no () logró acreditar los extremos fácticos sobre los que funda su reclamo.
Los recursos a tratar son: de la parte actora (fs. 227/228) quien también apela la totalidad de los honorarios regulados a los profesionales por considerar exiguos los propios y elevados los de los demás, hay réplica de la accionada que obra a fs 239/241; y del perito contador (fs.230) -este último estima bajos los honorarios que le han sido regulados-
II.- Trataré en primer lugar el recurso interpuesto por la parte actora.
Respecto al fondo de la cuestión varios son los planteos de la accionante:
a)Se agravia primeramente la actora por cuanto la “a quo” concluyó que el despido se produjo durante el período de prueba, mas omitió considerar que pese a ello, esta parte comunicó su estado de gravidez y por ende debía haber valorado la presunción prevista por el art. 178 LCT.
En relación a este tema, el art. 92 bis estipula que: “El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, excepto el referido en el art. 96, se entenderá celebrado a prueba durante los primeros tres (3) meses de vigencia. Cualquiera de las partes podrá extinguir la relación durante ese lapso sin expresión de causa, sin derecho a indemnización con motivo de la extinción, pero con obligación de preavisar según lo establecido en los arts. 231 y 232...”.
Ahora bien, como he tenido oportunidad de señalar en varias ocasiones al abordar un trabajo sobre las modalidades del negocio jurídico y el contrato de trabajo, considero que: “...El contrato de trabajo por tiempo indeterminado, a excepción del contrato de trabajo caracterizado en el art. 96 de la LCT, se entiende celebrado a prueba durante los primeros tres meses, pudiendo los convenios colectivos de trabajo elevar dicho plazo hasta seis meses, y sigue con un supuesto especial para las pequeñas y medianas empresas.
La norma nos ubica en una modificación sustancial de los que siempre hemos conocido como el contrato sin carencias, uno de cuyos principales efectos es el nacimiento en cabeza del trabajador de la estabilidad que le confiere permanencia en el empleo.
Fernández Madrid explica, en reiteradas obras, la protección contra el despido arbitrario y en su reciente tratado cita al miembro informante Bravo, cuando expresa que esta provisión tuvo dos objetivos precisos: asegurar al empleado los salarios necesarios para su subsistencia y facilitarle la adquisición de su jubilación. Y precisó que la protección “consiste en el amparo jurídico que se asegura con el fin de otorgar permanencia en el empleo” y, en última instancia, para asegurar la estabilidad en el contrato laboral.
Por el contrario, el art. 92 bis establece, para el contrato por tiempo indeterminado, un período de prueba que, según entienden algunos autores, cumple la finalidad de permitir al empleador apreciar las aptitudes y destrezas que ostenta el trabajador para cumplir el puesto de trabajo vacante, y al dependiente la posibilidad de experimentar si el empleo obtenido resulta de su conveniencia.
Resulta obvio que este período de prueba posee una duración determinada que marca la ley, con lo cual estamos en presencia de un plazo determinado y cierto porque sabemos cuándo va a ocurrir su vencimiento. Pero, además, es un plazo durante el cual queda suspendido el derecho del trabajador a la estabilidad.
Se trata, entonces, de un plazo que no limita la eficacia del negocio jurídico que se encuentra firme, sino que se refiere a su ejecución y regula el tiempo de la prestación; no es una modalidad del negocio todo, sino de uno de sus efectos, que es la estabilidad y que queda suspendida. Hay una limitación en la eficacia del negocio jurídico, es decir, del contrato de trabajo.
Y es interesante añadir que, en el curso de ese plazo de suspensión, queda encerrada una condición, es decir que hay una modalidad dentro de otra modalidad. Se trata de una condición potestativa; es decir que el trabajador que no tiene el efecto de la estabilidad por el plazo además puede ser despedido sin expresión de causa y sin obligación de preavisar.
En suma, la permanencia precaria del dependiente en el puesto de trabajo está sujeta al hecho condicionante futuro e incierto de que el empleador considere satisfactorio su desempeño; en rigor de verdad, ni siquiera lo obliga la ley a invocar su insatisfacción.-
¿Qué clase de condición potestativa es la referida? ¿Se trata de una condición simplemente potestativa? ¿O es meramente potestativa? En el primer caso, debe existir por lo menos un hecho que exteriorice un sacrificio para el obligado, y en el segundo se caería todo el andamiaje jurídico porque estaríamos frente a un capricho o al mero arbitrio del deudor (el empleador).
El artículo 542 del Código Civil establece que “la obligación contraída bajo una condición que haga depender absolutamente la fuerza de ella de la voluntad del deudor, es de ningún efecto; pero si la condición hiciese depender la obligación de un hecho que puede o no puede ejecutar la persona obligada, la obligación es válida”.-
¿Esto invalida la figura? Creo que no. Es más, considero que el período de prueba es un instituto que, si bien genera una carencia en el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, debe ser observado como posible factor fortalecedor de la continuidad del vínculo; no obstante, su aplicación e interpretación debe ser restrictiva y estricta.-
Me refiero a que debe tenerse presente que está suspendiendo un efecto del contrato de trabajo de raigambre constitucional y que, por tanto, si la conducta extintiva del empleador estuviera acompañada de presunciones de la existencia de otra causal, como puede ser la discriminación, el acoso moral, el acoso sexual, etc., debe entenderse que el empleador debe producir prueba que destruya dichas presunciones.
La excepcionalidad de la situación y la jerarquía del bien jurídico tutelado constitucionalmente, y suspendido temporalmente por una norma infraconstitucional, acompañados por la debilidad del tipo de condición, obligan a entender que si se sospecha que no se está frente a una decisión que tiene fundamento en la falta de aptitudes del trabajador, es el empleador quien debe asumir el “onus probandi” y desplegar el esfuerzo de la carga probatoria que demuestre que no existió el acto discriminatorio, o el acoso, etc.
En suma, el período de prueba es un instituto útil, pero debe interpretarse y aplicarse con el cuidado que requiere tener en cuenta que la carencia de tan preciado bien, como es la estabilidad en el empleo, sólo puede ser tolerada a los fines de lograr una mejor y mayor perdurabilidad del contrato de trabajo y que no puede aceptarse la sospecha de su utilización con otros fines (ver trabajo completo; Estela Milagros Ferreirós, “Las modalidades del negocio jurídico y el contrato de trabajo” Doctrina Judicial, Nº 203, de Julio de 2002, T. XVI, Errepar, págs. 567/569). En este sentido también he votado en la causa “González Daiana Soledad c/ Gucla S.R.L. s/ Despido”, S.D. 40.209 del 26/06/07).
Ahora bien, cabe tener en cuenta que de acuerdo con lo expresado en el art. 178 de la Ley de Contrato de Trabajo, se presume, salvo prueba en contrario, que el despido de la mujer trabajadora obedece a razones de maternidad o embarazo cuando fuese dispuesto dentro del plazo de siete y medio meses anteriores o posteriores a la fecha del parto, “siempre y cuando la mujer haya cumplido con su obligación de notificar y acreditar en forma el hecho del embarazo, así como, en su caso, el del nacimiento...”.-
Entonces, durante el período de prueba, la mujer trabajadora, conserva la garantía de estabilidad por maternidad consagrada en la L.C.T.?. Entiendo que sí en el presente caso. La contemporaneidad entre la comunicación del estado de gravidez y la ruptura dispuesta por el empleador, brinda un indicio y, como señalé en el trabajo antes citado, es el mismo empleador quien debe producir la prueba de que el despido obedeció a la falta de aptitudes del trabajo u otra causa pero y no lo fue como consecuencia de un acto discriminatorio (en el caso el embarazo).
Comparto lo resuelto en un precedente de esta Sala en cuanto allí se sostuvo que si se produce el despido sin causa de la trabajadora embarazada dentro del período de prueba, pero con posterioridad a la comunicación del empleador, no es necesario que la empleada acredite que se trató de una discriminación originada en su maternidad, ya que tiene una estabilidad temporalmente limitada cuya vulneración supone, per se, la configuración de un acto discriminatorio que no necesita ser especialmente demostrado porque fue presumido por el legislador, al instituir la referida garantía de estabilidad (ver, entre otros, “Buitron, Patricia Noemí c/ Aqualine SA”, sent. 35.350 del 11-7-01).-


(Continuará en la próxima edición)