En la ciudad de Buenos Aires, capital de la República Argentina, a los treinta días del mes de mayo del año dos mil ocho, reunidos en la Sala de Acuerdos los señores miembros integrantes de este Tribunal, a fin de considerar el recurso deducido contra la sentencia apelada, se procede a oír las opiniones de los presentes en el orden de sorteo practicado al efecto, resultando así la siguiente exposición de fundamentos y votación:

El doctor Guibourg dijo:

Las partes actora y demandada apelan la sentencia de fs. 2066/2085, que acoge las pretensiones deducidas en el inicio, en los términos de los memoriales de fs. 2086/2093 y fs. 2099/2115 vta., con réplica a fs. 2117/2120 vta. y fs. 2124/2132 vta.

La primera se queja porque el magistrado rechaza – a su entender – el reclamo indemnizatorio en concepto de daño moral. También critica el monto en concepto de sanción por el despido discriminatorio ilegítimo.

La demandada se queja porque se hace lugar al reclamo en concepto de indemnización por discriminación, pues – según sostiene – no obran elementos de prueba en la causa que lleven a concluir que los actores fueron despedidos en función de su edad y antigüedad en el empleo. Cuestiona la declaración de inconstitucionalidad del tope resarcitorio establecido en el art. 245 de la LCT y la regulación de honorarios a los profesionales actuantes.



(Conclución)


Nuestro más alto tribunal sostuvo, en el precedente citado, que “…a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la LCT, vale decir, “la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios, si éste fuera menor”, pueda versa reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el equivalente a tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable. Esta pauta, por cierto, recuerda, conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado porcentaje (Fallos 209:114, 125/126 y 210: 310, 320, considerando 6º, entre muchos otros). Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina incumplimiento con el debe inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el despido arbitrario, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional…”.

Este criterio concuerda, en general, con el que sostuviera esta Sala a partir del caso “Zurueta, Héctor Raúl c/Sebastián Maronese e Hijos S.A. s/Diferencias de Salarios” (SD 71974 del 19/7/96), que luego fue mantenido por mayoría en autos “Rossi Patricia c/San Timoteo S.A. s/Despido (SD 77719 del 31/10/98).

Ahora bien, advierto que Perri, Shiavoni y Minici percibieron un haber inferior al tope de $ 2.110,14 previsto en el CCT 253/95 y respecto de los restantes actores, su aplicación no importa una reducción del 33% del mejor salario mensual normal y habitual devengado utilizado para el cálculo de la indemnización del art. 245 de la LCT, según se desprende de los términos del escrito de inicio de fs. 24/47, las copias de recibos que obran a fs. 124/130, fs. 171/184, fs. 23/216, fs. 232/244, fs. 255/261, fs. 272/275, fs. 294/300, fs. 320/333, 352/365, fs. 369/383, fs. 387/393, fs. 397/404, fs. 419/427, fs. 430/442 y el anexo II de la pericial contable (fs. 1357/1370) En este contexto, concluyo que la aplicación del tope en este caso concreto no resulta confiscatoria ni lesiona derechos y garantías consagradas en la Constitución Nacional. Propongo, pues, revocar la decisión impugnada en el punto en consideración.

No atenderé el agravio de la actora relativo al rechazo del reclamo indemnizatorio en concepto de daño moral ya que, como bien lo señala el Procurador General del Trabajo en su dictamen de fs. 2242/2243 (ver fs. 2242 vta. in fine), el juzgador no desestima esta pretensión sino que la considera incluida en la determinación cuantitativa que hace respecto del despido discriminatorio (ver fs. 2085, segundo párrafo, del pronunciamiento de grado).

Finalmente, la parte actora se considera agraviada
porque se incluye el monto indemnizatorio por despido discriminatorio en el cálculo del resarcimiento establecido en el art. 245 sin la aplicación del tope que los incisos 2 y 3 de la norma legal citada establecen. Asiste razón a la apelante ya que redunda en resarcimientos diferentes para cada actor, en función de la mayor o menor diferencia entre la retribución de cada uno y el tope del art. 245; esto resulta inaplicable para los actores, que no se hallan afectados por el referido tope. Por eso, ante la gravedad de toda conducta discriminatoria por parte del empleador y el consecuente perjuicio padecido por el trabajador, esta Sala - en casos como el presente – estimo razonable fijar el monto de este reclamo en una suma equivalente a 13 salarios mensuales, solución análoga al criterio adoptado por la Ley de Contrato de Trabajo al fijar reparaciones para los casos de despido por causa de matrimonio o de embarazo (arts. 178 y 182 de la LCT, 165 inciso 3 del CPCCN; “Parals, Liliana Verónica c/Bandeira S.A. s/Despido” SD 88.311 del 22/11/6, “Veira, Mónica Patricia c/Editorial Perfil S.A. s/Despido” SD 88.908 del 12/7/007, “Almazan, Alejandra c/Atento Argentina S.A. y otro s/Despido” SD 89.725 del 16/5/08).

Ahora bien, observo que la demandada no impugna puntualmente el modo de calcular la sanción por despido discriminatorio. Sentadas estas premisas, corresponde verificar si la aplicación del criterio sostenido por el Tribunal deriva – en el caso concreto – en una violación al principio de reformatio in pejus:
Actores. Despido discriminatorio Despido discriminatorio
s/sentencia 1ra. Inst. s/criterio Sala III.




En definitiva y en virtud de las consideraciones aquí vertidas, corresponde mantener lo decidido en grado respecto a los coactores Lucero y Bicochi y revocar el pronunciamiento de la instancia previa en el punto en relación con los restantes coactores. Así, los demandantes resultan acreedores a las sumas resaltadas, consignadas en el cuadro.

En definitiva y en virtud de las consideraciones expuestas, propongo modificar el fallo apelado y fijar el monto de condena en la suma de $ 415.260,01 más los intereses admitidos en grado.
El modo de resolver el pleito lleva a dejar sin efecto la distribución de costas y la regulación de honorarios en la instancia previa, por lo que se torna abstracto el tratamiento de las apelaciones al respecto. Auspicio imponer las costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada vencida en lo principal que decide (art. 68 del CPCCN). En atención a la importancia y extensión de las labores desarrolladas en ambas instancias por las representaciones letradas de las partes actora, demandada y del perito contador, así como a las normas arancelarias vigentes, propongo regular los honorarios en el 20%, 17% y 8% del monto de condena e intereses, a calcular en la etapa prevista en el art. 132 de la ley 18.345 (art. 38 de la ley 18.345, leyes 21839 y 24432, decreto ley 16638/57).

Respecto de la adición del Impuesto al Valor Agregado a los honorarios, esta Sala ha decidido en la sentencia nro. 65.569 del 27 de setiembre de 1993, en autos “Quiroga Rodolfo c/Autolatina Argentina S.A. s/Accidente – Ley 9.688”, que dicho impuesto es indirecto y, por lo tanto, grava al consumo y no la ganancia, por lo que debe calcularse su porcentaje que estará a cargo de quien debe retribuir la labor profesional. En el mismo sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Compañía de Combustibles S.A. s/Recurso de Apelación” (C. 181 XXIV del 16 de junio de 1993), donde sostiene “que no admitir que el importe del impuesto al valor agregado integre las costas del juicio – adicionárselo a los honorarios regulados – implicaría desnaturalizar la aplicación del referido tributo, pues la gabela incidiría directamente sobre la renta del profesional, en oposición al modo como el legislador concibió el funcionamiento del impuesto”.
Propongo hacer saber a la obligada al pago de los honorarios de abogados y procuradores –excepto los trabajadores- que a aquéllos se adicionará, en caso de corresponder, el monto relativo a la contribución del inciso 2 art. 62 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires bajo apercibimiento de comunicar el incumplimiento a la Caja de Seguridad Social para Abogados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CASSABA) mediante oficio de estilo en la oportunidad procesal correspondiente (art. 80 ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).

Voto, en consecuencia, por: I.- Modificar el fallo de grado y fijar el monto de condena en la suma de $ 415.260,01, según la distribución dispuesta precedentemente; II.- Imponer las costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada y regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada y del perito contador por su actuación en ambas instancias en el 20%, 17% y 8% del monto de condena e intereses, a calcular en la etapa prevista en el art. 132 de la ley 18.345, proporción que no incluye la incidencia del impuesto al valor agregado; III.- Hacer saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inciso 2) del artículo 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar, en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (art. 80 de la ley 1181 G.C.B.A. y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).

El doctor Eiras dijo:
Que adhiero al voto que antecede por compartir sus fundamentos.
Por ello, el Tribunal RESUELVE: I.- Modificar el fallo de grado y fijar el monto de condena en la suma de CUATROCIENTOS QUINCE MIL DOSCIENTOS SESENTA CON 1/100 CENTAVOS ($ 415.260,01), según la distribución dispuesta precedentemente; II.- Imponer las costas en ambas instancias a cargo de la parte demandada y regular los honorarios de las representaciones letradas de las partes actora, demandada y del perito contador por su actuación en ambas instancias en el 20%, 17% y 8% del monto de condena e intereses, a calcular en la etapa prevista en el art. 132 de la ley 18.345, proporción que no incluye la incidencia del impuesto al valor agregado; III.- Hacer saber al obligado al pago del honorario de abogados y procuradores que, en caso de corresponder, deberá adicionar al monto de la regulación el de la contribución prevista en el inciso 2) del artículo 62 de la ley 1181 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que el obligado a afrontar las costas del juicio deberá adicionar, en ocasión de abonar la tasa de justicia, la contribución prevista en el inciso 3 del citado artículo 62, todo bajo apercibimiento de comunicar la situación a CASSABA (art. 80 de la ley 1181 G.C.B.A. y punto II Acordada CSJN Nro. 6/05).
Regístrese, notifíquese y oportunamente devuélvase.
Roberto O. Eiras Ricardo A. Guibourg
Juez de Cámara Juez de Cámara
Ante mí: Liliana Noemí Picón- Secretaria