«Es claro entonces, que la elección de una de las opciones emanadas del sistema creado al amparo de la emergencia, que pesificó los depósitos bancarios de modo considerado inconstitucional en esta resolución, no constituye un obrar voluntario que tenga plena validez jurídica y que determine sin más la aplicación de la doctrina de los actos propios.»
«Más allá de la diferencia respecto de la materia que se dice consentida por el actor enel sub lite (operatoria en un fondo de inversión), estímase inaplicable al caso la doctrina de los propios actos. Ello, a poco que se piense en que no cabe exigir de los particulares inmersos en la crisis una coherencia a ultranza que no ha observado, en la emergencia, ni el propio Estado, quien a través de una ley que se autoproclamó de orden público, como fue la ley 25.466, dispuso la intangibilidad de los depósitos en el sistema financiero, y luego, por otra ley, la suspendió ( ley 25.561), configurándose, así, un venire contra factum propium emergente del mismo Estado, que resulta, contradictorio e incompatible con una anterior conducta deliberada, jurídicamente relevante y plenamente eficaz. No sería congruente, en efecto, descartar liminarmente la acción del ahorrista por haber omitido dejar constancia de su reserva, y homologar, de otro lado, la conducta del Estado, que primero otorga un reaseguro a la garantía constitucional que tutela la propiedad, y a través de una ley sancionada para afianzar la certeza de los ahorristas y que enfatiza a rajatabla, que es de «orden público» y que pocos meses mas tarde «suspende» retroactivamente la promesa «hasta nuevo aviso»
«Por último, tampoco fue exigible que la actora haya conformado reserva al disponer de sus ahorros. En efecto, es un principio esencial de nuestro derecho el que predica la integridad del pago, por lo cual el acreedor que ha recibido un pago parcial o incompleto no se encuentra obligado a formular una reserva para reclamar el resto adeudado.»


PODER JUDICIAL DE LA NACION

MAGGIO BEATRIZ MARIA C/ESTADO NACIONAL Y OTROS S/SUMARISIMO
Juzg. 14 - Sec 28

Buenos Aires, 23 de octubre de 2007.



Y VISTOS:

1.) Apeló la parte actora la sentencia dictada a fs. 344/349, mediante la cual la Sr. Juez de Grado hizo lugar al planteo de falta de legitimación pasiva deducido por el PEN, rechazó la inconstitucionalidad de la normativa de emergencia y la acción promovida contra 1.784 S.A Sociedad Gerente de Fondos Comunes de Inversión y BankBoston N.A, y distribuyó las costas en el orden causado.-

ii) Sumas invertidas en el extranjero.
Las cuotaspartes representativas de inversiones o activos en el extranjero susceptibles de ser liquidados en el exterior, se encuentran expresamente exceptuados de la conversión legal impuesta por las normas de emergencia (conf. Decreto 410/02 cit.) y deberán liquidarse proporcionalmente en la moneda de origen.-

iii) Sumas invertidas en títulos públicos.
La Resolución General 475/04 de la CNV expresamente estableció que los títulos públicos objeto del canje en cartera de los fondos, sean considerados como correspondientes a los tenedores individuales y no como inversiones de un solo titular (sociedad gerente). Asimismo dispuso que tal reorganización de cartera debía efectuarse teniendo en cuenta el monto de las tenencias que correspondieran a cada cuotapartista en forma individual, y no respecto de las cantidades totales en cartera del fondo común de inversión como un todo (conf. considerando 11 y art. 1°).-
Por ello, si bien es cierto que la citada reglamentación dejó sin efecto a su similar n° 381/01 -en tanto autorizaba los rescates en especie-, no se advierten óbices para mantener en cabeza del actor la posibilidad de que se le liquide su participación en la forma indicada. En consecuencia, los cuotapartistas podrán optar por:

1°) obtener la transferencia, previa noticia a la Comisión Nacional de Valores, del porcentaje de sus cuotaspartes representativas de las carteras originalmente integradas en LETES en dólares, otros títulos o cualquier otro activo no líquido a una cuenta comitente en el citado organismo. Tal solución se extenderá a los títulos públicos que -eventualmente- hubieren sido objeto de canje en los términos del decreto 1735/04, siempre y cuando, en el caso de las LETES, éstas no se hubieran negociado en el mercado secundario en su forma original o convertidas en Certificados de Cancelación Fiscal (conf. Decretos 1005/01, 1657/02 y cc.).-
2°) requerir que se le liquiden y abonen los títulos según su valor de realización, conforme las pautas legales y contractuales.-
3°) mantenerlos en el fondo de inversión si en definitiva, así lo decidiesen las partes en la ejecución de sentencia.-
A tal fin, las sociedades gerente y depositaría deberán informar al Tribunal dentro del décimo día en forma discriminada y detallada, cómo se hallaban integradas las cuotapartes de la parte actora antes del dictado de la ley 25561 y del Decreto 214/02 y de las normas dictadas en su consecuencia, especificando la tenencia en efectivo en poder de la sociedad depositaria, los depósitos en caja o impuestos en la entidad de custodia y en terceras entidades financieras y las tenencias originarias en títulos públicos y, en su caso, las LETES que hubieran sido renegociadas y liquidadas luego, en el mercado secundario como certificados de cancelación fiscal y el resultado de las acciones legalmente promovidas.-

En la etapa de ejecución de sentencia pues, se deberá, dentro de los quince días posteriores a esa información, rendir cuentas de la evolución de cada uno de los ítem informados, poniendo a disposición de los cuotapartistas, las sumas en pesos y/o en dólares y/o en títulos o su equivalente en pesos correspondiente a la liquidación de las cuotapartes pertenecientes a la accionante en los términos del art. 515 CPCCN en su caso.-
Todo ello, bajo apercibimiento de denunciar a las demandadas ante la Comisión Nacional de Valores por incumplimiento, debiendo el Tribunal solicitar en tal caso la aplicación de las más severas sanciones previstas por el art. 35 de la ley 24083.-
Las pautas anteriores se mantienen respecto a la porción de las cuotapartes que los actores no hubieran rescatado voluntariamente de conformidad con las opciones que ofreció la legislación de emergencia.-
Por lo hasta aquí examinado, el recurso de la parte actora habrá de prosperar con el alcance que se ha explicitado precedentemente.-

3.2) Planteo de inconstitucionalidad.-

a) La situación de emergencia
No cabe aquí, ni es propio de la función judicial, un juicio valorativo sobre el obrar y la decisión política que ha llevado a las decisiones económicas cuyas secuelas hoy se traen a los tribunales, no cabe debatir aquí, si procedió, o no, la devaluación monetaria o, si se condujeron acertadamente y/o si fueron correctas las decisiones que acompañaron al proceso. Sólo corresponde a esta sede procurar que, junto al valor del bien del Estado, se resguarden otros valores elevados que también piden por sí una vigencia incondicionada, esto es los valores ético -jurídicos sobre los que se soporta el Estado de Derecho y que han de ser obrados por los tribunales.-
Para introducir el tratamiento que la cuestión merece, estímase necesario señalar que la normativa alcanzada por el planteo se halla integrada por leyes, decretos de necesidad y urgencia dictados por el P.E.N. y normas de menor jerarquía emanadas del Ministerio de Economía y el Banco Central y ha sido calificada como de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria.-
Ello, impone, como primera medida señalar que la CSJN en doctrina reiterada en los casos «Polino» y «Rodríguez, Jorge», ha admitido la pertinencia del control de constitucionalidad de normas de esta naturaleza, en la medida en que se plantee un cuestionamiento por un legitimado concreto y en un «caso» particular en el que se las considere en pugna con los derechos y garantías de la C.N., control que cabe incluso, en aquellos «casos» en los que se planteen lesiones de derechos de incidencia colectiva por la vía prevista en el art. 43 C.N.. Debe distinguirse que, ante el «caso», no corresponde pues el control de la oportunidad, mérito o conveniencia de las leyes y decretos, en principio, cuestiones políticas no justiciables, sino del control de razonabilidad en el caso concreto.-
El concepto de «emergencia», en el decir de la Corte Suprema, abarca un hecho cuyo ámbito temporal difiere según las circunstancias modales de épocas y sitios. Se trata de una situación extraordinaria, que gravita sobre el orden económico y social con su carga de perturbación acumulada, en variables de escasez, pobreza, penuria o indigencia y origina un estado de necesidad al que hay que ponerle fin (véase considerando 43 del caso «Peralta, Luis Arsenio y otr. c/ Estado Nacional (Ministerio de Economía s/ amparo» Fallos 313-1513 y sig.).-
Algunos destacados autores han señalado incluso -en posición que no se comparte- la existencia en nuestro país de un «derecho de la emergencia», de tipo consuetudinario constitucional, que produce durante el estado de necesidad, la subordinación de las reglas del derecho positivo, ordinarias y extraordinarias, a la ley fundamental de subsistencia del Estado. Este derecho de excepción, en el decir de Sagües, admite distinguir dos formas: a) como «evasión» de la constitución, enfoque bajo el cual la necesidad es en sí misma fuente legítima de poder y por ende subordina toda la constitución a la misma, pues nada es ignominioso para la salvación del Estado; o, b) como «dispensa» de la constitución, más atenuada, con límites en el derecho natural y que afecta las reglas constitucionales con sentido y carácter restrictivo (Sagües N.P. «Derecho constitucional y derecho de emergencia» L.L. 1990-D-1036).-
A criterio de esta Sala la legitimidad constitucional de la normativa de emergencia debe sostenerse en cotejar la solución material concreta que brindan al caso las normas impugnadas con ciertos «standards jurídicos» extraídos de la Constitución misma. El primero de los cuales es el de la razonabilidad, inspirado en el art. 28 de la C.N.. Luego, el de la no confiscatoriedad, que resulta de una interpretación extensiva del art. 17 C.C. en cuanto extiende la prohibición de confiscación a cualquier tipo de decisión estatal y finalmente, la interpretación de que no pueden afectarse derechos adquiridos, es decir, aquellos derechos incorporados al patrimonio, derivación de la protección del derecho constitucional de propiedad.-
En el ya recordado caso «Peralta», específicamente sobre leyes de emergencia, la Corte señaló como necesario, en orden al mérito de su validez constitucional:
i) que haya mediado una situación de grave riesgo social frente a la cual exista o haya existido necesidad de medidas súbitas del tipo de las instrumentadas, cuya eficacia no aparezca concebible por medios distintos a los arbitrados.-
ii) que cuando una situación de crisis exige la adopción de medidas tendientes a salvaguardar los intereses generales, se puede, sin violar ni suprimir las garantías que protegen los derechos patrimoniales, postergar, dentro de límites razonables, el cumplimiento de obligaciones emanadas de derechos adquiridos, fijando plazos, concediendo esperas, como forma de hacer posible el cumplimiento de las obligaciones a la vez que superar la crisis y atenuar su gravitación negativa sobre el orden económico e institucional y sobre la sociedad en su conjunto.-
Sostuvo así la Corte, que para que la sanción de una ley de emergencia sea justificada es necesario: i) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado el deber de amparar intereses vitales admitida legislativamente; ii) que la ley tenga como finalidad legítima proteger los intereses generales de la sociedad; iii) que la moratoria sea razonable, otorgando un alivio justificado por las circunstancias; iv) que su duración sea temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria, v) finalmente, la garantía de igualdad ante la ley radica en consagrar un trato igualitario a quienes se hallan en una razonable igualdad de circunstancias, por lo que tal garantía no impide que el legislador contemple en forma distinta situaciones que considere diferentes, en tanto dichos criterios no se formulen con criterios arbitrarios, de indebido favor o disfavor, privilegio o inferioridad personal, o de clase o de ilegítima persecución. Se ha dicho también, que en situaciones de emergencia o con el motivo de ponerles fin, se ha reconocido la constitucionalidad de las leyes que suspenden temporalmente los efectos de los contratos libremente convenidos por las partes, siempre que no se altere su substancia, a fin de proteger el interés público en presencia de desastres o graves perturbaciones de carácter físico, económico o de otra índole (véanse especialmente, considerandos 38, 39, 40, 41, 41 del caso «Peralta» citado supra y doctrina de Fallos: 243:467).-
b) La legislación sucesiva en materia de emergencia de aplicación al caso.
Se trata puntualmente, de la ley 25561, de los Decretos 214/02 y 320/02 y demás normas que son sus consecuencias.-
En lo que aquí interesa la ley 25561 de Emergencia Pública y Reforma del Régimen Cambiario, dictada el 6 de enero de 2002, declaró en su art. 1 °, con arreglo al art. 76 C.N., la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando las facultades allí descriptas en el P.E.N.hasta el 10 de diciembre de 2003.-
El art. 2° de esa ley facultó al P.E.N. por las mencionadas razones de emergencia pública definidas en el art. 1, «para establecer el sistema que determinará la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras y dictar regulaciones cambiarias».-
Por el art. 3° de la ley 25561 han sido derogados, los arts. 1°, 2°, 8°, 9°, 12° y 13° de la llamada ley de convertibilidad, ley 23928, el art.5° de la ley 25561 ha mantenido las modificaciones introducidas en el art. 617 del C.Civ. por el art. 11 de la ley de convertibilidad, con lo cual, las obligaciones constituidas en moneda extranjera continúan siendo consideradas deudas de dinero como lo fueron durante todo el período de la llamada «convertibilidad». Sigue establecido y no ha cambiado, que la obligación por la que se ha constituido una obligación de dar moneda que no sea de curso legal en la República, debe considerarse como de dar sumas de dinero.-
En esta línea, no cabe predicar, respecto de las obligaciones en moneda extranjera, que son obligaciones de dar cantidades de cosas, en cuanto objetos corporales susceptibles de tener un valor como lo disponía el código de Vélez Sarsfield (art. 617 -versión original- y 2311 CCiv.), con su consecuencia de admitir, en su caso, un daño resarcible consistente en el «valor» de la moneda extranjera en moneda nacional, como deuda de valor que debe ser actualizada en función del poder adquisitivo de la moneda nacional con que se la manda pagar, si no se cumple en especie (véase sobre las distinciones entre deudas de valor y deudas de dinero: Llambías Jorge Joaquín «Tratado de Derecho Civil. Obligaciones». T. lI, n° 886-888,893).-
ii) Queda planteado el conflicto pues, entre dos ideas conceptuales contrapuestas, que son las que marcan la distinción entre las obligaciones de valor y las obligaciones de dinero.-
En efecto, durante el tiempo en que se contrajeron las obligaciones que analizamos, vigente la ley convertibilidad, las reglas bajo las cuales contrataron las partes, marcaba una triple convertibilidad, en el decir de algunos actores (véase Vítolo D.R.: «Ley de Convertibilidad 23.928 y sus efectos sobre las relaciones jurídicas», p. 21/2).-
1) Un dólar fijo en su paridad cambiaria con el peso, convertible por ley ($1 = U$S 1) - convertibilidad técnica - (art. 1°).-
2) Ambas monedas aptas para desobligar en el pago, pudiendo ser usados, de manera indistinta dólares y pesos, para cancelar obligaciones -convertibilidad obligacional - (art. 7°).-
3) Finalmente, el art. 12 de la ley 23928, dado el diferente régimen jurídico aplicable a la moneda nacional, una moneda nacional convertible, que debía ser considerada, a todos sus efectos como una nueva moneda -convertibilidad de moneda- y, coherente con ello se reformó el art. 617 C.Civ y se estableció que las obligaciones en moneda extranjera son deudas de dinero, esto es, que obligan a restituir la suma debida -convertible con el peso- con más sus intereses.-
Es cierto que estos arts. 1°, 7°, 9° y 12° de la ley 23928 han sido derogados o modificados por la ley 25.561, mas en este marco fáctico y con el amparo de este régimen legal, en el cual el dólar apareció en la vida cotidiana como moneda de contratación y medio de pago habitual en las transacciones entre particulares, en el caso de determinarse el daño resarcible de una obligación de dólares, éste consistió, por ley, durante el período de la llamada «convertibilidad» en el «valor» que en moneda nacional tenía el dólar al tiempo de contraer la obligación, dada la convertibilidad entonces vigente. Luego, quebrada esa relación de cambio inicial de base legal, era facultad del Estado Nacional establecer la nueva relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras para fijar el valor del dinero, conforme art. 2° de la ley 25561, y esas pautas son de aplicación en relación al sub lite en la medida en que no existía una disposición legal especial que le proporcionase el amparo del tipo de cambio original, como lo es, en lo suyo, la llamada «ley de intangibilidad de los depósitos (ley 25466).-
Es claro, bajo este encuadramiento legal y en estos términos, la asunción de la obligación así contraída no puede tratarse sino como obligación de dinero -tal como lo sigue manteniendo el art. 5 de la ley 25.561. El costo social de un cambio retroactivo de estas reglas de juego, afectaría derechos adquiridos y contrariaría el art. 3° Cód. Civil, máxime si se dispone pretorianamente, la modificación de las consecuencias de relaciones que se hallan «in fieri «, lo cual no produciría otro efecto que herir irremisiblemente el tejido social con consecuencias mucho peores que las derivadas de la «pesificación asimétrica».-
Cabe recordar, que se ha dicho que se configuraría una aplicación retroactiva vedada por elementales principios de nuestra legislación: a) si se vuelve sobre la constitución o extinción de una relación jurídica o situación jurídica anteriormente constituida o extinguida; b) si se adoptan disposiciones que se refieren a efectos de una relación jurídica ya producidos antes de que la nueva ley se halle en vigencia; c) si se atribuyen efectos que antes no tenían a hechos o actos jurídicos, si éstos se atribuyen por la vinculación de estos hechos o actos con un período de tiempo anterior a la vigencia de la ley o de la decisión judicial que adopte un criterio diverso; d) si se modifican las condiciones de validez o efectos en curso de ejecución que resulten ser consecuencias posteriores de hechos ya cumplidos, con valor jurídico propio, en el pasado y que derivan exclusivamente de ellos, sin conexión con otros factores sobrevinientes (cfr. Roubier P. «Les Conflicts des lois dans le temps» T. 1 p. 376 y sigtes.; Borda G. «La Reforma del Código Civil. Efectos de la ley con relación al tiempo» ED T. 28 pág. 809; Coviello Busso, citados por Llambías J.J. «Tratado de Derecho Civil. Parte General» T. 1 pág. 144/5, en nota 68 bis).-


(Continúa en la próxima edición)